Sentencia Penal Nº 1383/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1465/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01383/2009

Rollo de Apelación nº 1465/09

Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

J. Oral nº 321/09

P.A. 706/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid

SENTENCIA Nº 1383/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 321/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar y quebrantamiento de medida cautelar siendo apelantes Alonso y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2009 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Que el día 4 de diciembre del 2008 del 2008, hacia las 23:30 horas, Alonso , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en España, en el domicilio que compartía con su entonces pareja sentimental Crescencia , sito en una discusión el primero y golpea a la segunda propinándole un puñetazo en la cara y algún otro en el pecho por lo que esta cae y se golpea y con la cama en la región frontal; a resultas de ello Crescencia sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región frontal izquierda que requirió para su sanidad tratamiento médico consistente en sutura de la herida con anestesia local y de la que tardó en curar siete días no impeditivos y quedándole como secuela cicatriz de 3 cm en región frontal izquierda; no reclamando de ello en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Que el día seis de febrero del 2009 y conviviendo de nuevo Alonso , con Crescencia en el domicilio ya referido ambos discuten y el primero propina a la segunda un puñetazo con en la nariz y sufriendo ésta lesiones de las que tardó en curar cuatro días no impeditivos sin secuela alguna y con una primera asistencia.

TERCERO.- Se han incoado diligencias previas número 5931/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en las que además de acordarse la inhibición al Juzgado de Violencia sobre la Mujer con fecha 31 de agosto del 2008 se acordó imponer la medida cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Mercedes o a cualquier lugar en que se encuentre y no habiendo quedado acreditado que estuviese vigente al día 4 de diciembre del 2008 y al seis de febrero del 2009.

Alonso ha estado sujeto a prisión provisional desde el día 9 de Febrero del 2009.".

Y con el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alonso como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 147.1 del C. Penal , no concurriendo Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de condena, y con prohibición de aproximarse a la persona de Crescencia , así como a su domicilio o centro de Trabajo, a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con ella por cualquier medio y por tiempo de tres años.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alonso como autor del delito del artículo 153.1 y 3 del C. Penal , no concurriendo las Circunstancias Modificativas de Responsabilidad Criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y a la de prohibición de aproximarse a la persona de Crescencia , así como a su domicilio o centro de trabajo a una distancia inferior a la de quinientos metros y comunicar con ella por cualquier medio y por tiempo de tres años.

Se tiene por abonado al condenado el tiempo que ha estado sujeto a prisión provisional.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Alonso del delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2º del C. Penal y del delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, del artículo 202.1º del C. Penal y de los que venía acusado.

Son de imponer al condenado la mitad de las costas causadas y declarando de oficio la otra mitad.

Líbrese testimonio de la presente y remítase al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpusieron contra ella recursos de apelación por la representación procesal de Alonso y el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1465/09, se señaló para vista el día 29 de octubre de 2009, procediendo seguidamente a la deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Alonso Se aduce por el apelante en el apartado primero de su recurso error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578 ) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto "error". Igualmente -Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640 )- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de "presunción" de "inocencia" y el ""error" facti" en la "apreciación" de la "prueba", ya que denunciado un "error" en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la "presunción" de "inocencia", o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una "prueba" de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de "error" en la "apreciación" de las "pruebas" y de la "presunción" de "inocencia", ya que si se denuncia "error" de valoración es porque, en principio, existe "prueba" incriminatoria (SS 25 May. 1988, 12 Mar. 1990, 1, 11 y 24 Abr. 1991 )".

Además las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que: " Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4).".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

El juzgador de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para enervar el referido principio constitucional y estimar que efectivamente el acusado que hoy apela en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental agredió el día 4 de diciembre de 2008 a ésta ocasionándole lesiones para cuya curación precisó la perjudicada de la aplicación de puntos de sutura, volviendo agredirla el día 6 de febrero de 2009 produciendo esta vez a la víctima lesiones que no precisaron de tratamiento médico para su curación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. " así como que tampoco " puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

El juzgador de instancia considera acreditados los hechos y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la declaración de la denunciante, prueba apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En relación con las referidas exigencias caben citarse por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999 , la cual recogiendo la doctrina, al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:" En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante ha sido persistente, habiendo mantenido en todo momento su versión de lo ocurrido y así, en cuanto al incidente del día 4 de diciembre de 2008 relató cómo ella y el acusado discutieron, comenzando el acusado a pegarla, lo que le produjo una caída y golpe contra la cama que le ocasionó las lesiones padecidas en esa fecha.

La citada declaración, en relación con la cual no existe razón para pensar que pudiera estar guiada por algún móvil de resentimiento o venganza, se ha visto avalada por los informes médicos, acreditativos no solo de la realidad y entidad de las lesiones sufridas por la perjudicada, sino que al consistir los daños físicos referidos en una herida inciso contusa en región frontal izquierda, que precisó para curara de la aplicación de puntos de sutura son totalmente compatibles con la descripción de lo ocurrido ofrecida por la perjudicada.

Con respecto a las lesiones referidas no caben aceptarse los alegatos del recurrente respecto de la falta de intencionalidad del acusado de ocasionar a su pareja el daño que, efectivamente, le produjo.

En relación con los elementos que integran el delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , establece la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2002 que : "Tiene declarado reiteradamente este Tribunal que, para la comisión del delito de lesiones es precisa la concurrencia de un "elemento" objetivo (la lesión causada) y de otro "subjetivo" [el "dolo" genérico de lesionar a otro o, más técnicamente --conforme al actual tipo penal (art. 147 C. Penal )- de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima]; por lo que no es menester un "dolo" directo, basta el "dolo eventual", que debe apreciarse cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe "dolo eventual" cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella. El "dolo" --en el delito de lesiones-- no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima, solo requiere --como se decía en la sentencia de 2 Dic. 1991 -- «que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción», doctrina reiterada en múltiples sentencias de este Alto Tribunal (v. ss. de 20 Sep. y 22 Dic. 1999, y de 23 Jun. 2000 , entre otras).".

En el caso que nos ocupa, es evidente que nos encontramos, como señala le juzgador "a quo" de una conducta a través de la cual con dolo directo se propina el puñetazo a la víctima, acción agresiva que conlleva que la caída de la perjudicada a consecuencia de este ataque y por la cual sufrió las lesiones que dieron lugar a la calificación de los hechos como un delito del artículo 147.1 del Código Penal al ser innegable la concurrencia del dolo, siquiera eventual, en la conducta del acusado al encontrarse pegando y propinar un puñetazo a su pareja, cuando ésta cayó al suelo en el transcurso y a consecuencia de tal agresión.

SEGUNDO: Con respecto a los hechos ocurridos el día 6 de febrero de 2009 considera el recurrente excesiva la pena de un año de prisión que se le impone, alegato que ha de ser acogido y ello no por las razones del apelante, sino por la falta de fundamentación por parte del juzgador de la no imposición de la pena mínima prevista legalmente.

Así es: la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada y constante la relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley .Orgánica 11/03, de 29 de septiembre , constituía un imperativo legal expreso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1 de dicho texto legal (así, sentencias . de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002 , entre otras). Además, también ha establecido el Alto Tribunal de forma reiterada que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena esto es, la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del delincuente consten suficientemente explicitados en la sentencia.

La referida garantía de motivación tiene como última finalidad la interdicción de la arbitrariedad, pues mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 22/1994, de 27 de enero; 184/1995, de 12 de diciembre; 47/1998, de 2 de marzo; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el caso que nos ocupa, en la sentencia de instancia se ha omitido cualquier razonamiento individualizador de la pena, si bien procede a imponer una superior al mínimo legal de la privativa de libertad , derecho a tenencia y porte de armas y alejamiento y prohibición de comunicación razón por la cual, dado que la referida falta de motivación no podrá provocar una nulidad de la sentencia que sería consecuencia de tal carencia por no estar solicitada por el recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 de la LOPJ , habrá de accederse las pretensiones del apelante sustituyendo las penas impuestas al acusado por las penas mínimas de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y sustituyendo el plazo de las penas de privación del derecho a tenencia y porte de armas por el de dos años y un día y el de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima por el tiempo de un año nueve meses y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a dicha condena.

No pueden, sin embargo, acogerse las argumentaciones del apelante en relación con la especial naturaleza de estos y el deseo de la víctima de que el apelante no permanezca en prisión, pues no nos encontramos ante un supuesto de delito privado cuya persecución dependa del criterio, en muchas ocasiones contradictorio y cambiante de las partes implicadas, sino de un delito público perseguible de oficio y en relación con cuya sanción es indiferente la voluntad que al respecto muestren los sujetos activo y pasivo del mismo.

TERCERO Viene a invocar, finalmente, el recurrente la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal, si bien seguidamente a lo que viene a referirse a la pretensión de que se estime en el acusado la atenuante de alcoholismo, alegato que no ha de tener acogida.

Así es: simplemente bastaría hacer constar que la meritada circunstancia modificativa se alega sorpresivamente en esta instancia, al no haberse solicitado su aplicación en el escrito de conclusiones provisionales ni en el de definitivas para siquiera entrar al examen de su posible concurrencia ,pues solo puede ser objeto de revisión aquello que ha sido sometido a consideración del juez de la "instancia, y por lo tanto este seria argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante.

Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación , cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la "instancia", es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de "instancia" al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, ""ex novo" y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la "instancia".".

No obstante lo expuesto, aun prescindiendo de dichos extremos y entrando al examen de la posible concurrencia de la atenuante que se invoca, ha de llegarse la conclusión de que las pretensiones del apelante no pueden tener acogida.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

En el caso presente no se ha practicado prueba de la que pueda inferirse que el acusado en el momento d e cometer los hechos se encontrase con sus capacidades volitivas y/o cognoscitivas alteradas por la previa ingestión de alcohol o de drogas, pues no se ha determinado ni la naturaleza ni cantidad de sustancias ingeridas y aunque la víctima manifestase que el acusado se encontraba bajo la influencia de la referida ingesta no se ha acreditado por prueba médica alguna que ello alterase o minorase sus capacidades de entender y querer y menos aun hasta que punto tales capacidades se encontraban alteradas, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que, de forma constante, reiterada y pacífica, viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del. Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que, comos se ha hecho constar, en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa, lo que ha de conducir, como se ah enunciado, a la desestimación de la pretensión del recurrente.

CUARTO: Recurso del Ministerio Fiscal: Discrepa el Ministerio Fiscal de la sentencia de instancia propugnando en primer lugar la concurrencia en relación con el delito del artículo 147.1 del Código Penal por el que se condena al recurrente de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , pretensión que no ha de tener acogida.

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Así es: como señala en un caso idéntico al que nos ocupa la sentencia de esta Sección de fecha diecisiete de septiembre de dos mil nueve . (Pte. Chacón Alonso) " es cierto que Ministerio Fiscal solicitó la aplicación del artículo 148.4 del Código Penal , pero los supuestos de aplicación del referido artículo cuando la víctima fuese o hubiera sido esposa o mujer que estuviera o hubiese estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia son distintos a los de la aplicación de dicha circunstancia como agravante. Motivo por el que debió solicitarse con carácter subsidiario la condena por el artículo 147 del Código Penal con la agravante mixta de parentesco y al no hacerlo se ha privado del correspondiente debate en el plenario y por tanto del debido pronunciamiento al respecto por el juez a quo.".

Como continúa diciendo dicha resolución "Se trata en consecuencia de una cuestión ex novo cuando ha precluido el momento procesal oportuno para la alegación de la agravante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo el recurrente. Por lo que su admisión causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral.

Al respecto el propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001). Extremo que en la forma referida no concurren en el supuesto enjuiciado en el que la aplicación de la agravante de parentesco se trata de una facultad discrecional que como tal exige una motivación específica.".

QUINTO: Muestra asimismo el Ministerio Fiscal su discrepancia con la absolución del acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, alegato que tampoco ha de prosperar.

Así es: justifica el juzgador su absolución en relación con el delito del artículo 468 del Código Penal porque la ausencia de constancia en autos de la vigencia de la medida y porque, en todo caso, la víctima se avino a volver a convivir con el acusado.

En cuanto a este segundo motivo para la absolución el Tribunal no comparte el razonamiento del juzgador "a quo" por los motivos que, seguidamente, se explicitarán.

Con respecto a los efectos del referido consentimiento es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo d e 26 de septiembre de 2005 (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . " y que " Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.".

Sin embargo "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.".

Y ante la pregunta de " ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988 ) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998 ), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.".

Concluyendo la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.".

Y con que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.".

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por las sentencias de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que ya se señala en la sentencia anteriormente transcrita, que " ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de "alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo". .

Y más recientemente la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ) " pero es que ,además y en todo caso, la cuestión que se aduce ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Es por ello que aunque hubiese existido consentimiento de la víctima ello no conllevaría la inexistencia del delito de quebrantamiento.

No obstante ha de mantenerse la absolución por el ilícito referido y ello porque solo consta en las actuaciones ,como señala la sentencia apelada el testimonio del auto de fecha 31 de agosto de 2008 en el que por el juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en el PA nº 5931 se impone al acusado la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de la perjudicada, resolución cuya vigencia en el momento de los hechos objeto de este procedimiento cuestiona el juzgador "a quo", vigencia que efectivamente no consta no habiendo sido tal extremo acreditado por la acusación, habiendo también de señalarse que las partes fueron interrogadas sobre tales extremos ,lo que ha de conducir a que el juez "a quo" no consideró tampoco las referidas declaraciones y aunque el acusado reconoció tanto en el acto del juicio oral como en la vista del recurso celebrada ante esta Sección la existencia y vigencia de la medida tales manifestaciones no fueron consideradas bastantes por el Magistrado de lo Penal para estimar perpetrado el delito, lo que conllevaría que se ha dictado un pronunciamiento absolutoria en base a valoración de prueba personal.

Y hemos de referirnos entonces a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señala que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem " revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción". En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado "a quo".

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (STC 167/2002, FJ 11 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).".

Más recientemente, la sentencia de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, vienen a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

A la vista de la doctrina reseñada, no caben estimarse las pretensiones de dicha acusación, pues no cabe efectuar en esta instancia una valoración de las pruebas personales distinta a la realizada por el juez "a quo", pues en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, como ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 y, en consecuencia con todo ello habrá de ratificarse la absolución del acusado en relación con le delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento.

SEXTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimación parcial del interpuesto por la representación procesal de Alonso contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, salvo en el extremo de sustituir las penas impuesta al acusado/apelante por el delito del artículo 153 del Código Penal por las de de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y sustituyendo el plazo de las penas de privación del derecho a tenencia y porte de armas por el de dos años y un día y el de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima por el tiempo de un año nueve meses y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.