Sentencia Penal Nº 1385/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 52/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Maximo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sección Séptima, con sede en Algeciras), con fecha 17/2/2008, en causa Procedimiento Abreviado nº 22/2008, dimanante de las Diligencias Previas nº 1159/2006 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Algeciras, seguida contra Maximo por Delitos de Estafa y Apropiación Indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Virginia Lobo Ruíz.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Algeciras instruyó con el número 1159/2006 Diligencias Previas contra Maximo y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección número Séptima, con sede en Algeciras, Procedimiento Abreviado nº 22/20008) que, con fecha 17 de septiembre de dos mil ocho, dictó sentencia número 321/2008 que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado D. Maximo , mayor de edad y con antecedentes penales, concertó durante el mes de Junio del año 2006 y con Teodulfo , propietario de la empresa Sonorizaciones SONILPROF, y sita en la calle Perdiz, local B, de la localidad de Algeciras, tres contratos de alquiler de material de sonido por un importe total de 8.723,20 euros. Concretamente firmó un primer contrato el 8 de junio de 2006 por el que le alquilaba una cabeza móvil MARTIN MAC 500, una cabeza móvil MARTIN MAC 600, unas garras para fijar foco de aluminio y unos cables de acero de seguridad, materiales éstos que fueron entregados al imputado, habiéndose pactado que el contrato duraría hasta el 16 de julio de 2006; un segundo contrato el 13 de junio del mismo año, con una duración hasta el 23 de junio de 2006, y cuyo objeto eran un actor ATA 112 mid/hig, un actor AT 112 MID/HIG 115 sub y cuatro cables americanos, que también fueron entregados al imputado, y un tercer contrato el 24 de junio del mismo años, cuya finalidad era prorrogar el anterior hasta el 25 de Junio.

En los contratos mencionados Maximo se comprometió a abonar el 50% del precio pactado mediante una transferencia bancaria después de su firma, y el resto a su vencimiento, pagos que no hizo efectivo pues Maximo no tuvo en ningún momento intención de pactar el precio pactado si bien convenció a Teodulfo que sí lo haría consiguiendo así que éste le entregara el material de sonido ya expuesto.

El día 26 de Junio de 2006 el imputado entregó a Teodulfo dos pagarés por importe 3.000 euros cada uno cuando no tenía fondos para hacer frente a los mismos, lo que éste sabía. Los referidos pagarés se los entregó el hijo del imputado al primero sin que figurara en ellos fecha alguna de vencimiento, la cual finalmente consignó por el mencionado hijo, y de acuerdo con el imputado, porque así se lo solicitó Teodulfo , siendo la misma el 27 de Junio de 2006.

Segundo.- A fecha de 29 de Junio de 2006 Maximo había ha devuelto a Teodulfo , y ante los requerimientos de éste, todo el material que le había sido entregado con la excepción del que fue objeto del primer contrato, incluido la caja de transporte del material, que fue finalmente entregado a la Guardia Civil, que acudió a su almacén en compañía del perjudicado el 1 de Julio de 2006, observándose entonces que cinco discos cristales de cambio de color estaban rotos así como que faltaba un cable de acero.

TERCERO.- Maximo fue condenado por un delito de estafa por sentencia, ya firme, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga el 17 de Enero de 2003 , a una pena de un año de prisión, pena que fue suspendida."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.

Debemos condenar y condenamos al acusado Maximo como responsable en concepto de autor de un DELITO DE ETAFA DEL ARTICULO 248 y 249 del Código Penal a la pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Del mismo modo debemos condenar y condenamos al acusado Maximo al abono a Teodulfo y en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS VEINTITRES EUROS con veinte céntimos (8.723,20 Euros), MAS LA QUE SE FIJE EN EJECUCION DE SENTENCIA POR LOS DAÑOS SUFRIDOS EN LAS DOS CABEZAS MOVILES OBJETO DEL CONTRATO DE OCHO DE JUNIO DE 2006 CONSISTENTE EN CINCO CRISTALES ROTOS DE BARIO De COLOR Y UNCABLES DE ACERO.

Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Maximo DEL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA DEL QUE VENIA SIENDO ACUSADO".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por la representación procesal de Maximo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Maximo se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

Motivos de casación.

PRIMERO.- Recurso de Casación al amparo del art. 852 de la LECr .Infracción del art. 24.2 de la Constitución: derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia no respeta la doctrina el Tribunal Constitucional relativa a que para destruirla se precisan pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes que se hayan practicado con las debidas garantías procesales.

SEGUNDO.- Recurso de Casación por Infracción del artículo 849.1 de la LECr . por haber infringido precepto penales de carácter sustantivo.

Indebida aplicación del art. 248 y 249 del Código Penal .

No habiéndose practicado prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Maximo , conforme ha quedado expuesta en el Primer Motivo de Casación, la Sentencia de instancia ha aplicado indebidamente los arts. 248 y 249 del Código Penal al condenarle como autor de un delito de estafa, al no haberse probado la concurrencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos que configuraran dicho ilícito penal.

TERCERO.- Recurso de Casación al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Se declara como hecho probado en la Sentencia que se impugna que su patrocinado, Maximo concertó con Teodulfo el contrato de 13 de Junio de 2006, y con duración hasta el 23 de Junio de dicho año.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 25/11/2009.

Fundamentos

1. El motivo tercero ha sido deducido al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

La doctrina de esta Sala exige, para que pueda estimarse tal motivo, que el elemento de contraste sea un documento, excepcionalmente un informe pericial; que el documento, por su literalidad y función y sin necesidad de complejos desarrollos argumentales demuestre la equivocación del factum; que la equivocación sea trascendente para el fallo; que la fuerza del documento no quede desvirtuada por otros medios probatorios. Véanse sentencias de 24/3/2004 y 5/6/2003 , TS.

En el recurso se particulariza el error en que, dentro del factum, se narra que Maximo concertó con Teodulfo el contrato del 13 de junio de 2006 y con duración hasta el 23 de junio del mimo año, mientras que, a los folios 8 y 9, consta el referido contrato como suscrito por Gaspar , no por Maximo .

Mas la propia declaración del acusado evidencia su protagonismo en aquel contrato, dentro de los pactos de junio de 2006 y de la empresa familiar, por lo que, aunque un albarán y un contrato aparecieron suscritos por el hijo en determinado momento, ello no afectaría decisoriamente a la conducta que la sentencia atribuye al acusado.

2. El primer motivo ha sido deducido al amparo del art. 852 LECr . por infracción del art. 24.2 de la Constitución (CE ) en orden al derecho a la presunción de inocencia.

La fundamentación se lleva a cabo de manera general, aduciendo que la sentencia no menciona "ninguna" prueba que justifique que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de estafa, que el relato de hechos pone en evidencia que nos encontramos ante un incumplimiento Civil.

Así, y en el presente caso, el planteamiento del recurso nos lleva inmediatamente a tratar del motivo segundo, en que, por el cauce del art. 849.1º LECr ., se denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal (CP ).

Desde luego que la existencia del delito de estafa requeriría un engaño por parte del acusado, bastante para causar el desplazamiento patrimonial por Teodulfo consistente en el suministro temporal de material de sonido, cuyo precio de alquiler resultó impagada. Engaño que, como elemento interno, habrá de desprenderse de los elementos externos que la sentencia refleje. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 30/3/2007 , TS.

Ahora bien, en el factum se afirma directamente que el acusado no tuvo en "ningún" momento intención de pagar el precio pactado, pero, en los fundamentos jurídicos se expone que "no fueron propiamente los pagarés sin fondos, que el imputado entregó al perjudicado, el instrumento que éste utilizó para engañarle y obtener de él el beneficio ilícito perseguido, sino que su entrega fue posterior, cuando ya se había materializado el engaño y la consiguiente entrega de materiales y con el único propósito de perpetuar la situación creada pudiendo disfrutar de dichos materiales más tiempo".

Ciertamente que tal exposición está efectuada en trance de descartar la existencia dela modalidad agravada prevista en el art. 250.1 3º CP ; pero al menos hace surgir la duda sobre si la entrega de los pagarés sin fondos deben entenderse o no integrantes del engaño inicial o sucesivo supuestamente desencadenante del desplazamiento patrimonial; por lo que de dicha entrega no cabe inferir la existencia del ardid fraudulento.

La cuestión, volviendo a la presunción de inocencia, queda centrada en si, fuera de la entrega de pagarés, la Audiencia había contado con los medios probatorios para afirmar queel acusado no tuvo en momento alguno intención de pagar el precio pactado.

El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en las inferencias, cuya ilación el Tribunal a quo ha de expresar, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.

Respecto a los elementos externos de los hechos, la Audiencia detalla, de manera ajustada a lo que figura en las actuaciones, como con las declaraciones de denunciante y acusado, más la documentación aportada, se llega al convencimiento de la contratación, la entrega de los materiales a que se refería, el impago del precio y el reintegro de aquellos materiales.

Pero no tiene fuerza inequívoca indiciaria que el imputado fuera conocido por realizar conductas similares a la de autos; lo que la Audiencia cita basándose en testimonios de miembros de la Guardia Civil; ni incluso incluyendo el antecedente penal que al respecto se hace constar en el factum. Pues baste tener en cuenta que la conducta desarreglada del acusado en otros negocios no significa que debe colegirse que siempre hayan de tener un matiz delictivo.

Y, mas allá de ello, en los elementos externos que refleja el factum, o, fuera de él, los medios probatorios practicados, no permiten inferir, sin un ámbito de duda justificada según la experiencia general, que existiera el engaño atribuido al acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial que, en el presente caso, consistiría en el disfrute de los aparatos de sonido sin la contraprestación acordada.

3. No puede reputarse enervada la presunción de inocencia respecto a la conducta del acusado en orden a la existencia de engaño; sin ese elemento no cabe entender integrado el delito de estafa de los arts. 148 y 149, CP ; y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., ha de declararse haber lugar al recurso, casarse y anularse la sentencia recurrida para dictar otra más ajustada a Derecho y declararse de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Maximo contra la sentencia dictada, el 17/9/2008, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima en Algeciras , en proceso sobre estafa y apropiación indebida. La cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez