Sentencia Penal Nº 1387/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 392/2011 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 392-2011 RP

Juicio Oral nº 263/09

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA

Nº 1387/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 31 de octubre 2013

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 392/11 contra la Sentencia de fecha 14 de abril de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 263/09 , interpuesto por la representación de Jose Carlos , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 14 de abril de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Se declara probado que el acusado Jose Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 5 horas del día 14 de abril de 2008, se dirigió en unión de una persona menor de edad a las inmediaciones de la calle Marqués de Leganés, de Madrid donde se encontraba aparcado y cerrado el vehículo de la marca Renault con matrícula X-....-XV , propiedad de Arcadio (en ignorado paradero), y haciendo uso de un destornillador que se le incauta forzó el remate metálico de la ventanilla izquierda causando daños valorados pericialmente en 101,45 euros con la finalidad de acceder al interior y apoderarse de lo que hubiera, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por la Policía.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Jose Carlos como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 ° y 240, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del destornillador intervenido al que deberá darse el destino legal'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Jose Carlos se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos. Y se añade el siguiente párrafo:

El procedimiento estuvo paralizado absolutamente desde que llego al Juzgado de lo Penal el día 18 de marzo de 2009, hasta que se dicto el Auto de admisión de pruebas el día 25 de febrero de 2011, lo que supone una total paralización de la causa de 1 año y diez meses.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Jose Carlos interpone recurso de apelación alegando en primer lugar nulidad de las actuaciones con infracción del artículo 786,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no se le ha advertido expresamente en la notificación la posibilidad de celebrarse el juicio en ausencia, alegando que es necesaria la declaración del acusado en el acto de juicio oral en cuando solamente se ha tomado como prueba de cargo la declaración de los funcionarios policiales, más aún cuando precisamente la ausencia del acusado ha sido tomada en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para denegar la aplicación de la atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal .

2.-A la vista de las actuaciones consta que el folio 16 de las actuaciones, cuando don Jose Carlos fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción en calidad detenido, el Secretario Judicial le instruyó de sus derechos y le requirió para que designara un domicilio en España en el que se le harán las notificaciones, advirtiéndole expresamente, y así consta la firma de don Jose Carlos , que la citación realizada en dicho domicilio o la persona designada permitirá la celebración de juicio en su ausencias si la pena en su día solicitada por la acusación no exceda de un año de privación de libertad'. La misma instrucción de derechos se le hizo en el acta de declaración obrante en el folio 18.

Consta en el folio 73 de las actuaciones Diligencia de citación realizada por el funcionario de la Administración de Justicia en la persona de don Jose Carlos , donde se especifica que se le hace 'entrega de la oportuna cédula, para comparecer ante este órgano para asistir al juicio oral el 8 de abril de 2011 a las 11 horas, haciéndole las demás prevenciones legales'.

Por lo tanto entendemos que no existen datos para poder afirmar que la cédula de citación y la concreta y personal citación realizada por el funcionario de la Administración de Justicia al acusado don Jose Carlos , no se le hiciera las advertencias legales tal como expresamente se afirma en la diligencia, entre otras advertencias legales, que podía celebrarse el juicio en su ausencia, más aún cuando fue instruido sobre ese extremo de forma expresa, según consta en el acta, por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid.

Por lo tanto entendemos que el acusado renunció a su derecho a asistir al acto de juicio oral y a ser oído en el mismo, desistimiento del ejercicio de su defensa de la que solamente él es responsable, sin que esté justificada por lo tanto la nulidad de las actuaciones reclamada, en tanto no existen vulneración de precepto legal y tampoco se ha producido una efectiva indefensión, ya que en ausencia el acusado se ha debido a su propia voluntad, requisitos que para la nulidad exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo. 1.-En segundo lugar, respeto a la comisión del delito, se invoca error en la apreciación de la prueba, afirmando que si los agentes de policía acudieron al lugar de los hechos por aviso de los vecinos, 'no parece verosímil creer que cuando llegan los agentes de policía, por muy rápido que lo hiciesen, continuase dicha acción (bien se habría desistido o se habría abierto ya el coche), sin que el vecino que avisó a la policía declarara en el acto de juicio oral y que la falta de declaración del propietario del vehículo se impide saber si los daños apreciados eran existentes o había sido causados entonces, siendo significativo su falta de interés en el procedimiento y a reclamar, resultando lógico pensar que si el vehículo tenía daños preexistentes los agentes pensasen que había sido acusados por las dos únicas personas que estaban cerca, uno de ellos el acusado, solicitando la revocación de la sentencia al no haber prueba suficiente de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia.

2.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que 'don Jose Carlos , sobre las 5 horas del día 14 abril de 2008, se dirige en unión de una persona menor de edad a las inmediaciones de la calle Marqués de Leganés, de Madrid, donde se encontraba aparcado y cerrado el vehículo de la marca Renault... propiedad de don Arcadio (en ignorado paradero) y, haciendo uso de un destornillador que se le incautó, forzó el remate metálico de la ventanilla izquierda causando daños valorados pericialmente en 101,45 euros con la finalidad de acceder a su interior y apoderarse de lo que hubiese, no consiguiendo su propósito Al ser sorprendido por la policía'

Basa dicha conclusión incriminatoria en la declaración testifical de los agentes de Policía Nacional del día de autos vieron al acusado en compañía de otra persona metiendo un objeto en la puerta de un coche, a la vez que daban tirones de la misma hacia fuera y que echaron a correr al percatarse de la presencia policial', refiriendo las manifestaciones de los agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , valorando además los daños del automóvil tasados por el perito judicial.

4.-El razonamiento del Abogado recurrente respecto de que no resulta verosímil que los funcionarios policiales llegarán tan pronto tras la llamada de uno de los vecinos es un juicio subjetivo que no pone de manifiesto la falsedad del testimonio los funcionarios policiales, que relatan con precisión y de forma coincidente qué es lo que vieron, e incluso refieren -a pregunas del Abogado defensor-, que llegaron muy pronto, considerando en esta segunda instancia que la concreta actuación descrita por funcionarios policiales que observaron cómo los dos individuos que se encontraban junto a un coche estaban intentando introducir un destornillador en la puerta del coche, al mismo tiempo que daban tirones a la puerta, lo que evidencia que tales individuos están intentando abrir un coche cerrado, y que lo estaban intentando utilizando un destornillador que introduce en la puerta y, por lo tanto, utilizando uno de los mecanismos que configuran la fuerza en las cosas que tipifica tal delito en el artículo 238 del Código Penal , 'forzamiento de sus cerraduras', resultando relevante la ocupación de un destornillador en la mano de uno de individuos, el acusado, y una persona menor de edad que no ha sido objeto de enjuiciamiento en este procedimiento de adultos.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos.

Tercero. 1.-En tercer lugar respecto de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal , se alega que fue puesta de manifiesto en el acto de juicio oral que no estando justificado que con tan sencilla y rápida instrucción la causa por la que los hechos cometidos en el año el 14 de abril de 2008 fueran juzgados el 8 de abril de 2011, casi tres años después, haciendo referencia al concreto período desde que se remitió la causa por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal de fecha 18 de marzo de 2009, hasta la fecha en que se dictó el auto de admisión de prueba, el 25 de febrero de 2011, es decir, casi dos años, periodo en el que el procedimiento estuvo absolutamente paralizado, en el 'limbo', invoca el recurrente.

2.-A la vista de las actuaciones constan los siguientes datos fácticos:

Consta que los hechos ocurren el día 14 abril de 2008.

El día 15 de abril de 2008 el acusado don Jose Carlos fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido.

El día 12 de junio de 2008 se dictó auto de conclusión de la fase de instrucción (vulgarmente llamado auto de Procedimiento Abreviado).

El Ministerio Fiscal formuló acusación mediante escrito presentado en fecha 1 de julio de 2008, que fue recibido en el Juzgado de Instrucción el día 4 de julio de 2008.

El día 23 de julio de 2008 se dictó auto de apertura de juicio oral.

Consta que existió algún problema a la hora de citar al ya acusado, problemas que consideramos no se le puede imputar el mismo ya que si en la diligencia de 22 de julio 2008 los funcionarios del Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Madrid manifiestan que no existe el número NUM002 de la CALLE000 , a pesar de que se solicitaba se le citara en el domicilio de la CALLE000 , posteriormente los funcionarios de la Comisaría de Policía de Usera confirmaron el domicilio de don Jose Carlos en la CALLE000 nº NUM002 , lugar donde también pudo ser citado para la celebración del juicio oral.

El día 5 de febrero de 2009 don Jose Carlos fue requerido para que designara abogado y procurador al objeto de que presentara escrito de defensa. Solicitó designación de oficio y así se hizo el día 18 de febrero de 2009, presentándose escrito defensa el día 16 de marzo de 2009.

El Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid remitió la causa al Decanato para su reparto entre los Juzgadose de lo Penal conforme a la providencia 18 de marzo de 2009.

Consta que la causa se recibió en el Decanato el día 20 de mayo de 2009 y que en esa fecha fue repartido al Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid. Así consta en la Hoja de registro y reparto del Decanato de los jugados de Madrid obrante tras la carpetilla del Juzgado de lo Penal.

A continuación obra el auto de admisión de pruebas y señalamiento para juicio oral de fecha 25 de febrero de 2011, auto en el que se acordó la celebración del juicio el día 8 de abril de 2011.

Por tanto podemos concluir que el procedimiento estuvo absolutamente paralizado, a una vez se recibió en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid durante un año y diez meses.

3.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal desestimó la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas razonando que la defensa no ha indicado y circunscrito los períodos de tiempo en concreto que considerada ser manifestación de una injustificada duración del proceso'.

4.-Consideramos en esta segunda instancia que el periodo de tiempo es perfectamente valorable por el Magistrada de instancia en un simple análisis de las actuaciones, periodo de tiempo en que la causa estuvo absolutamente paralizada de un año y diez meses, tiempo que duplica la fase de instrucción de la causa, por lo que entendemos que debe apreciarse dicha circunstancia que además debe tener una trascendencia penal y por eso rebajar la pena en un grado.

5.-Respetando la rebaja de la pena en dos grados por la tentativa inacabada (pena de entre 3 y 6 meses de prisión), la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y determinante de la rebaja de la pena en un grado, la pena resultante es la pena de 1 mes y medio a 3 meses. Respetando la decisión de la Magistrada de instancia de no imponer la pena mínima, imponemos en esta segunda instancia la pena de prisión de dos meses.

Cuarto. 1.-Por último se alega la concurrencia de la atenuante de actuar a causa de la adicción a las drogas tóxicas del artículo 21.2º del Código Penal , reconociendo la sentencia que el acusado dio positivo al consumo de sustancias tóxicas después de ser detenido, y que sin embargo concluye que no consta la influencia de las mismas en la comisión de los hechos, invocando que si la jurisprudencia no duda en condenar por influencia en la conducción a quien da positivo en el control, no parece razonable exigir mayor prueba cuando el acusado carece de medios para obtenerla, más allá de pedir y someterse a la correspondiente analítica como lo hizo, debiendo ser apreciada tal circunstancia con repercusión en la pena.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal pone de manifiesto las conclusiones del informe Médico Forense y de la certificación del SAJIAD, donde se indica que dio positivos al consumo de cocaína, cannabis y benzodiacepinas, pero razona que 'estos indicios de que el acusado había consumido drogas en fecha anterior a los hechos no resultan ahora suficientes para estimar la imputabilidad disminuida o condicionada de forma apreciable al tiempo de los hechos, porque no establecen por sí solas la intensidad de la adicción y, en rigor, ni si quiera su existencia, especialmente sin haber sido visto directamente el acusado en el acto de juicio oral al que prefirió no comparecer'.

3.-Consta el informe Médico Forense realizado en la fecha de la detención de don Jose Carlos , concluyendo que el entonces detenido 'refiere consumo habitual de cocaína fumado (base) a dosis de 0,4 gramos al día. Se solicita analítica de harina'.

Consta en el folio 22 el resultado del análisis de orina al objeto de detectar el consumo de sustancias estupefacientes dando don Jose Carlos positivo al consumo de cocaína, cannabis y benzodiacepinas.

No se aporta ningún informe que afirme que el acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes. Solamente se ha detectado el consumo, pero no la adicción.

Coincidimos por ello con las conclusiones en este aspecto de la Magistrada del Juzgado de lo Penal, ya que la simple consumo de drogas tóxicas estupefacientes no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la adición al consumo de sustancia estupefaciente, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', constando solamente el consumo, no la grave adicción.

Quinto.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Jose Carlos mediante escrito presentado en fecha 8 de julio de 2011 .

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 14 de abril de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 263/09 y, en consecuencia, el FALLO de la misma queda fijado con el siguiente contenido:

Que debo condenar y condeno al acusado D. Jose Carlos como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 ° y 240, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena de prisión de dos meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales de la 1ª Instancia.

Se decreta el comiso del destornillador intervenido al que deberá darse el destino legal .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-