Sentencia Penal Nº 139/2004, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 43/2004 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00139/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 6

Rollo : 43 /2004

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 282 /2003

SENTENCIA

Ilmos/as Magistrados/as

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

DÑA. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago A CORUÑA , a 24 de marzo de 2004

En el recurso de apelación penal núm. 43/04, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, en Procedimiento Abreviado núm. 282/03, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santiago de Compostela, seguido por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, figurando como apelante D. Cristobal , representado por la Procuradora Sra. LOSADA GOMEZ, y como apelado el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 17 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva, dice como sigue:

"- FALLO: Que debo condenar y condeno a Cristobal como autor de un delito de abandono de familia referido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE ARRESTO DE FIN DE SEMANA, y costas.

Asimismo, indemnizará a Mercedes en la suma que se determine en ejecución por las cantidades adeudadas".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado en la instancia, que le fue admitido a trámite por proveído de fecha 22 de enero de 2004, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas.

TERCERO: Por proveído de fecha de 18 de febrero de 2004 se remite todo lo actuado a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución de dicho recurso de apelación, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal 43/04, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, y señalándose el pasado día 16 de marzo de 2004 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se modifican parcialmente los de la sentencia apelada teniéndose como probados los hechos siguientes:

El acusado Cristobal , mayor de 21 años y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de 27-3-96 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santiago dictada en el procedimiento de familia nº 43/96, tenía la obligación de satisfacer en concepto de alimentos para su hijo menor Juan , la cantidad de 180,30 euros mensuales incrementados conforme al IPC. Consciente de su obligación, y disponiendo de medios económicos hasta la fecha de la apertura del juicio oral (el 23 de junio de 2003) sólo abonó a la esposa además de las tres primeras mensualidades, mediante ingreso en la cuenta de Caixa Galicia NUM000 de titularidad de la esposa y el hijo de ambos las siguientes cantidades: en fecha 8 de agosto de 1997, 30.000 pesetas; en fecha 8 de septiembre de 1997, 40.000 pesetas; en fecha 7 de noviembre de 1997, 20.000 pesetas; en fecha 11 de mayo de 1998, 30.000 pesetas; en fecha 9 de septiembre de 1998, 30.000 pesetas; en fecha 9 de febrero de 1999, 10.000 pesetas; en fecha 4 de octubre de 1999, 20.000 pesetas; en fecha 17 de octubre de 2000, 30.000 pesetas; y en fecha 17 de noviembre de 2000, 30.000 pesetas.

Fundamentos

PRIMERO: Las alegaciones que en el recurso se efectúan relacionadas con la denuncia de la existencia de un error en la apreciación de la prueba, versan en cuanto a que en el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia se diga que "disponiendo de medios económicos, el acusado no efectúo ningún pago desde el mes de marzo de 1996 hasta la actualidad". Se dice que ello estaría en abierta contradicción con el conjunto probatorio practicado en el acto del Juicio, en el que, acompañando a la afirmación del acusado de haber efectuado diversos pagos por conducto bancario, se habrían aportados nueves recibos acreditativos de tal realidad; y que vendría a significar que no es cierta la afirmación de la existencia de un único abono (el primero) que se venía vertiendo desde la denuncia.

Ciertamente que la mención en el relato de hechos probados a que el acusado no habría efectuado ningún pago "desde el mes de marzo de 1999 hasta la actualidad", que reproduce lo consignado en el escrito de acusación, no se concilia plenamente con lo que resulta acreditado, es más, ni siquiera con el propio tenor de la denuncia en cuanto que en ella se reconoce que el Sr. Cristobal hizo efectiva la primera mensualidad de la pensión (abril de 1996). En el acto del Juicio Oral, según consta en el acta, la denunciante manifestó que "sólo le pagó los primeros meses desde que se separó, dos o tres". En consecuencia con este reconocimiento, admitiendo la posibilidad de que hubiera pagado hasta los tres primeros meses, han de excluirse como mensualidades impagadas las correspondientes a abril, mayo y junio de 1997. Además, efectivamente que constan en autos, como aportados en el acto del Juicio Oral, nueve resguardos de ingresos en la cuenta de Caixa Galicia a nombre de la denunciante y el hijo de ambos de fechas 8 de agosto de 1997 (30.000 pesetas), 8 de septiembre de 1997 (40.000 pesetas), 7 de noviembre de 1997 (20.000 pesetas), 11 de mayo de 1998 (30.000 pesetas), 9 de septiembre de 1998 (30.000 pesetas), 9 de marzo de 1999 (10.000 pesetas), 4 de octubre de 1999 (20.000 pesetas), 17 de octubre de 2000 (30.000 pesetas) y 17 de noviembre de 2000 (30.000 pesetas). Exhibidos dichos recibos en el acto del Juicio Oral a la Sra. Mercedes , ésta se habría limitado a decir que no sabe a que se refieren las cantidades, sin haber dado ninguna otra explicación en cuanto al recibo de las mismas.

La corrección que a la vista de lo anterior ha de efectuarse en el relato de hechos probados para nada afecta a los pronunciamientos de la parte dispositiva, ni siquiera al relativo a la responsabilidad civil ya que en ella se difiere a ejecución de sentencia la determinación de las cantidades adeudadas.

Dicha mención ha de rectificarse también en lo relativo a que se diga que "hasta la actualidad" dado que el "dies ad quem" no puede extenderse más allá de la apertura del juicio oral que tuvo lugar por auto de 23 de junio de 2003 , momento en el que se concreta el objeto del proceso, otra cosa es que haya de verificarse si en el momento de formalizarse la denuncia se habían cumplido ya los elementos temporales del tipo, pues, una vez incoada la causa, pueden investigarse hechos relacionados con los realizados en el momento de formularse la denuncia o querella y formularse acusación por ellos, aunque algunos hubieran sido cometidos con posterioridad a la iniciación del procedimiento (sobre todo cuando se trata de delitos en los que la acción punible se reitera periódicamente o se mantiene de forma continua). Eso sí, es esencial que no pueda extenderse la condena a hechos posteriores a los que motivan la apertura del juicio oral, dado que el acusado ha de referir su inicial escrito de defensa frente a los hechos que puedan contener los escritos de acusación provisional.

SEGUNDO: Por lo demás, y en relación a la doctrina jurisprudencial que se expone relativa al criterio restrictivo que ha de presidir el tratamiento del tipo penal del artículo 227 del Código Penal , se trae a colación que la propia renunciante habría reconocido el denunciado ve a su hijo en la casa de sus padres y que en este domicilio el menor recibe regalos. Se dice que dicha interpretación obliga a excluir de la tipicidad situaciones en las cuales los beneficiarios disponen de medios bastantes para la subsistencia, y, que, en este caso habría quedado probado que el menor ha visto cubiertas sus necesidades con la intermediación de los abuelos paternos.

En cuanto a ello ha de señalarse que el tipo penal exige como requisito la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

Por lo demás basta decir que el hecho de que el menor reciba algunos regalos por parte de sus abuelos paternos, cuyo valor o la frecuencia con que se realizan se ignoran, de ningún modo puede entenderse que disculpe o compense la obligación alimenticia establecida a cargo del acusado para cubrir las necesidades del menor, pues no cabe entender que tales entregas respondan a esa obligación de subvenir por parte de su hijo el conjunto de cargas alimenticias y no a liberalidades de aquellos que no guardan relación con la satisfacción de tales necesidades, como tampoco excluye tal obligación el hecho de que, ante su incumplimiento, las mismas hayan sido cubiertas por su madre doblegando la obligación que a la misma le asistía.

TERCERO: Por lo demás, aún cuando directamente no se incide en la alegación de la falta de medios económicos para hacer frente a la obligación alimenticia, a la vista de las explicaciones dadas por el acusado, ha de señalarse que el proceso penal parte de una resolución civil en la que se ha declarado la obligación contributiva, este caso, atendiendo al convenio regulador el acusado y la denunciante habían suscrito, por lo que habrá de partirse de la existencia de capacidad económica para atenderla. No recogiéndose en el tipo penal la mención a la capacidad económica para hacer frente el pago, la incapacidad para hacerlo opera como una causa de justificación cuya prueba corresponde al acusado.

En este caso ha de llamarse la atención sobre los periodos de tiempo y mensualidades en que el acusado dejó de cumplir con dicha prestación, durante los cuales habría de proyectarse la carencia de bienes económicos para hacer frente a la misma, siendo suficiente para considerar ya consumado el delito que se deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Así, no consta que hubiera pagado nada, ni siquiera una mínima cantidad, desde junio de 1996 hasta agosto de 1997, ni en los meses de octubre y diciembre de 1997; en 1998 sólo constan los ingresos de los meses de mayo y septiembre; en el año 1999 los de febrero y octubre; y, en el año 2000 los ingresos de octubre y noviembre. Y no consta que haya pagado nada en los años 2001 y 2002, ni en el 2003 hasta la fecha de apertura del Juicio Oral.

De lo actuado no puede entenderse que durante todos esos dilatados períodos de tiempo en que el acusado dejó de abonar la pensión alimenticia pudiera haberse hallado en una situación económica, de tal precariedad económica, que le hubiera impedido, además de cubrir sus propias necesidades, abonarla, aunque fuera parcialmente, lo cual pone en evidencia su voluntad de incumplir con la obligación establecida en sentencia de separación. Es así, que, aún cuando el acusado se acoge a la situación de paro en que encontraba cuando se le requiere por el Juzgado para abonar las cantidades adeudas, y es cierto que, según los datos del informe de vida laboral, en esa fecha, 20 de julio de 2000, y desde el 1 de julio de 2000, se encontraría en situación de desempleo, estaría entonces percibiendo la prestación correspondiente, y el 4 de septiembre se le da alta como trabajador de la empresa Construcciones y Excavaciones Paz Nogueira. Fuera de ese período de tiempo, desde la fecha de la sentencia de separación sólo habría permanecido en situación de desempleo en períodos puntuales, percibiendo incluso durante buena parte de ellos la prestación por desempleo, y, prácticamente con continuidad desde el 4 de septiembre de 2000, se encuentra trabajando.

En su demanda de divorcio, según se ha constar en la sentencia dictada por esta Sala, el acusado lo que pretendía era la reducción a la cantidad de 90,15 euros, cantidad que ni siquiera habría ingresado. En dicha sentencia se desestima dicha solicitud en la consideración que constaba en autos que entonces el acusado trabajaba como conductor percibiendo un sueldo de en torno a 120.000 pesetas mensuales, y que lógicamente los requerimientos del otro hijo nacido el 19 de octubre de 1999 no pueden ser tan elevados ni tan apremiantes como los del hijo común Juan .

CUARTO: En atención a lo expuesto, y, aún cuando se rectifica el relato fáctico en el sentido expuesto, se mantienen en su integridad los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia. Si bien, no apreciándose especiales méritos para ello, no se efectúa condena en costas en cuando a las que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos de pertinente y general aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 282/03 , debemos confirmarla y la confirmamos, ello sin efectuar condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.