Sentencia Penal Nº 139/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 48/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO nº 48 /2006

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3073/2006

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 139/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 48/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Jesus Miguel , con Pasaporte nº NUM000 , nacido el 19 de marzo de 1987, hijo de Sandro y de Ana Claudia, natural de Coxim-ms (Brasil) y vecino de Sao Paulo (Brasil), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 27 de marzo de 2006, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Hondarza Ugedo y defendido por la Letrada Doña Maria Dolores Martín Gorriz. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000.- euros, pago de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero y billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido, al estimar que concurre la circunstancia eximente d responsabilidad criminal en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , y de forma subsidiaria solicitó, si se entendían que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, se le aplicará al acusado la circunstancia entes dicha prevista en el nº 1 del artículo 21 del Código Penal y lo previsto en el artículo 367 del mismo texto legal.

Hechos

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Sobre las 8:45 horas del día 27 de marzo de 2006, el acusado Jesus Miguel , mayor de edad sin antecedentes penales, que mantiene desde la adolescencia un consumo continuado de sustancia estupefaciente, desembarcó en el Aeropuerto Madrid Barajas, procedente de Buenos Aires (Argentina), en el vuelo de la Cia Air Madrid nº DRD 1262, portando en el interior de su organismo 74 cuerpos cilíndricos que contenían cocaína con un peso neto total de 812 gramos y una pureza del 73,9%, sustancia que estaba destinada a su ulterior distribución entre terceras personas.

La sustancia estupefaciente ha sido valorada en 92.819,88 euros.

Al acusado le fue intervenido un billete de avión con itinerario Buenos Aires-Madrid- Buenos Aires y 682 dólares Usa.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos el acusado era portador y, por tanto, poseedor de 812 gramos en total de cocaína con una riqueza del 73,9%, en sus principios activos. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que el acusado realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español y así resulta de la declaración del acusado en el acto del juicio oral que reconoce que voluntariamente ingirió la sustancia estupefaciente para transportarla a España, trasporte por el que iba a percibir una remuneración (5.000 euros, dice el acusado en el acto del juicio oral), del que ya había percibido una parte que venía integrado por el dinero que se le ocupó en el momento de la detención. Manifiesta el acusado que la sustancia estupefaciente que trasportaba debía entregarla a la persona que se pusiera en contacto con él.

Los agentes de la policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral como testigos, manifiestan que tras requerir al acusado para una inspección de su equipaje en el aeropuerto y resultar negativa, le sometieron a una radiografía en la que se detecto que el mismo traía en el interior de su organismo múltiples cuerpos extraños que luego resulto que contenían cocaína.

En el acto del juicio oral el acusado reconoce la comisión los hechos que se expresan en la relación fáctica de esa sentencia, como antes hemos dicho, evidenciándose de esta forma, tanto por el reconocimiento realizado por el acusado, como por el lugar de ocultación de la droga -en el interior del organismo del acusado- como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 42, 43 y 44 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Jesus Miguel , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradores del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquello factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómano del acusado, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la comisión de ese delito cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000 , entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta alegada por la defensa requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actua fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o, bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (Stas. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995 , entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado no encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción, pues en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación y así en los informe periciales emitidos al respecto, únicamente se pone de relieve que el acusado se inicia en el consumo de sustancias estupefacientes a la edad de 12 años, aproximadamente, y a los 13 años prueba la cocaína snifada, a los 14 años se inicia en el consumo de crak y a los 16 años ingresa en una clínica de desintoxicación, continuando a los 17 años el consumo de cocaína snifada, alcohol y marihuana en fines de semana y contextos lúdico, como consta en el informe emitido por el S.A.J.I.A.D, obrante en autos, que establece, tras el examen efectuado al acusado y recogiendo las manifestaciones de este, el inició del consumo de sustancias estupefaciente por el acusado en la adolescencia, y el incremento de dicho consumo, expresando dicho informe que el acusado presenta una problemática de abuso de sustancias psicoactivas, en particular cocaína y marihuana "encontrándose en una situación de riesgo importante para volver a presentar un uso frecuente de las mismas", no obstante dicho informe no manifiesta que el acusado presente un gran síndrome de abstinencia de esta sustancia, ni siquiera que al tiempo de efectuarse el informe presente síndrome de abstinencia alguno, y habrá que recordar que la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1996 , entre otras) declara que la prueba del hecho base de la circunstancia modificativa tiene que estar tan acreditada como el mismo hecho ilícito de que se trate. No resulta, pues probado que el acusado se hallara en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho consumo.

No obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por el acusado, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad del acusado que disminuye la capacidad de autorregulación del mismo, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código penal .

Respecto de la circunstancia atenuante de de anomalía o alteración psíquica padecida por el acusado, alegada por la defensa, tampoco es de apreciar la concurrencia de la misma pues no resulta acreditada por prueba alguna que el trastorno de identidad sexual a que hace referencia el informe emitido por el S.A.J.I.A.D. obrante al rollo de Sala, y que sufre el acusado determine que este sufra una disminución de sus facultades volitivas y cognoscitivas, como consecuencia de ese deseo firme del mismo de pertenecer, vivir, ser tratado y experimentar las relaciones y sensaciones típicas del otro sexo -sentimiento de inadecuación con su rol-. En definitiva hay que concluir que la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa, a quien compete su probanza, no ha sido acreditada por esta, habiendo quedado acreditado en cambio que el acusado no tenía mermadas sus facultades cognoscitivas ni volitivas al momento de la comisión del delito que se le imputa, por lo que como antes hemos dicho no cabe apreciar dicha circunstancia modificativa ni como eximente completa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el acusado, su personalidad, su juventud y lan influencia en su decisión de su adicción a las sustancias estupefacientes así como el trastorno de personalidad que sufre se consideran adecuada y propocional la imposición al acusado de la pena de 5 años y 6 meses de prisión, más la pena de multa y accesorias solicitadas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Pena toda pena que se impusiere por delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del billete de avión y dinero intervenido

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jesus Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuación prevista en el nº 2 del artículo 21 del Código Penal , a la pena de DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 150.000,- euros, así como el comiso de billete de avión, dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal. Y pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.