Sentencia Penal Nº 139/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 105/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 105/2007

SUMARIO NÚM. 3/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a quince de febrero de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 2/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado David , nacido el día 25 de octubre de 1974 en Barcelona, hijo de Pablo y de Hillary, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de noviembre de 2006, representado por la Procuradora doña Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado don Oscar Pérez Querol Rueda, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16.1 62 del Código Penal , reputando autor del mismo al acusado David , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el acusado la pena de seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Jose Pablo en las sumas de 2.500,00 euros por las lesiones y de 30.000,00 euros por la secuelas.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente para el caso de estimarse la autoría del acusado, la a concurrencia de la circunstancia eximente de adicción al consumo de drogas del artículo 20.2º del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, penado en el artículo 138 en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal , prisión de la prueba practicada resulta plenamente acreditada la existencia en el acusado de un animus necandi o intención de acabar con la vida de Jose Pablo , y esta intención constituye el elemento intencional distintivo del delito de homicidio respecto del delito de lesiones. La existencia del ánimo de matar, por pertenecer al arcano de la persona, en el caso de ser negado por el acusado únicamente puede adivinarse a través de los datos objetivos, anteriores, coetáneos y posteriores, que consten plenamente acreditados como son las relaciones previas entre agresor y agredido, móviles del agresor, su comportamiento anterior, durante y con posterioridad a la agresión, con especial significación de la existencia de amenazas, expresiones proferidas, el arma o medio empleado, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, la reiteración de los golpes, la zona del cuerpo al que se dirige el ataque y la naturaleza y localización de las heridas causadas (Tribunal Supremo, desde las ya antiguas SSTS de 11 de marzo de 1980, 20 de enero de 1981, 8 de julio de 1982, 30, 30 de septiembre de 1987, 18 de noviembre de 1988, 18 de abril de 1990, 9 de mayo de 1991, hasta las más recientes de 6 y 23 de mayo de 2002, 6 de mayo de 2003, 22 de enero y 5 de noviembre de 2004, 28 de junio y 30 de noviembre de 2005, 19 de enero y 16 de febrero de 2006 , entre otras). Son todos estos datos los que, conjuntamente valorados y a través del correspondiente juicio de inferencia, permiten llegar razonablemente a la conclusión de la existencia del ánimo de matar. En el presente caso tenemos, la intención de matar se infiere de los hechos plenamente probados de las características del arma empleada para la agresión, un cuchillo con una hoja de algo más de nueve centímetros como se aprecia en el reportaje fotográfico elaborado por el Cos de Policía-Mossos d'Esquadra, obrante a los folios 53 a 55, por lo que se trata de un arma absolutamente idónea para llegar a alcanzar órganos vitales causando heridas potencialmente capaces de acabar con la vida de la víctima, como efectivamente ocurrió, pues la víctima Jose Pablo sufrió, además de la fractura de la décima costilla, una herida parietal penetrante con sangrado activo que, por comportar riesgo vital, exigió una intervención quirúrgica de urgencia. De otro lado la forma del ataque, caracterizado por el lugar del cuerpo la víctima contra el que fue dirigido, en que se alojan órganos vitales.

Como hubo intención dolosa de matar, pese a que el resultado alcanzado fuera el de lesiones, se aprecia delito de homicidio en el grado de tentativa, en aplicación del artículo 16.1 del Código Penal , y en su consideración doctrinal de tentativa acabada porque el acusado no sólo dio principio a la ejecución del homicidio sino que practicó todos los actos que, objetivamente, habrían conducido al resultado de la muerte de Jose Pablo , resultado que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del acusado, como fue la atención médica prestada a la víctima. Así, atendido el grado de ejecución alcanzado, de conformidad con la Jurisprudencia (SSTS de 25 de septiembre de 2000, 17 de septiembre de 2001 y 2 de julio de 2002 ), deberá aplicarse la métrica penológica prevista en el artículo 62 del Código Penal y rebajar en un solo grado la pena señalada al delito de homicidio.

SEGUNDO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado David por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral en la persona de la víctima Jose Pablo que en el juicio oral manifestó, como tenia ya declarado durante la instrucción, que el acusado se abalanzó sobre él y le clavó un cuchillo, aunque él no pudo percatarse que David portaba un cuchillo cuando salió por segunda vez de su domicilio.

Se trata de la declaración de la víctima a la que la Jurisprudencia, de modo reiterado (SSTS de 16 de junio de 1999, 18 de julio y 28 de noviembre de 2002 , entre otras muchas), otorga validez y eficacia como prueba de cargo, aún cuando es única, para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo de apreciar la concurrencia de las notas de la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no se aprecia que su testimonio venga motivado por resentimiento o enemistad para con el acusado, de la verosimilitud y de la persistencia en la incriminación, con ausencia de contradicción o ambigüedad en su versión.

La declaración incriminatoria de la víctima viene avalada por la del testigo Julián ante el agente del Cos de Policía-Mossos d'Esquadra núm. NUM002 , que obra a los folios 46 a 48. El testigo en el juicio oral reconoció, previa exhibición, como suya la firma obrante en dicha declaración y su contenido resulta de su propia lectura, y de las manifestaciones del agente núm. NUM002 en el plenario reiterando. En ella, Julián , tras referir una discusión entre el acusado y Jose Pablo , dijo que "la discusión se fue elevando de tono hasta que en cierto momento Quique le propinó un puñetazo a David el cual entró al inmueble donde vive para salir de él con un cuchillo grande de cocina con el que intimidó a Quique", añadiendo que "en cierto momento de la discusión David volvió a meterse en el inmueble en el que vive para volver a salir para seguir discutiendo con David , ya sin el cuchillo grande de cocina y sin que el declarante se percatara de que llevaba otro de no tan grandes proporciones". Se observa claramente un error en la trascripción pues cuando dice que David salió para seguir discutiendo con David , es obvio que quiere decir para seguir discutiendo con Quique. Y manifestó asimismo el testigo Julián que "continuando la discusión, en cierto momento el declarante pudo ver que David le daga un golpe en el costado izquierdo de Quique momento en que se fijó en que sangraba abundantemente por una herida producida en el costado en el que David le había impactado". Estos tres párrafos están en el folio 47.

En su posterior declaración en el Juzgado de Instrucción el testigo Julián se desdijo diciendo que él no estaba presente en el momento de la agresión y que no sabe quien le clavó la navaja a Jose Pablo (folio 183), y en el juicio oral manifestó no ser cierto lo que declaró ante el citado agente del Cos de Policía-Mossos d'Esquadra, aunque sí dijo, refiriéndose al acusado, "que cuando se recuperó del golpe hizo un gesto, pero el declarante no llegó a ver cuchillo ni nada". El Tribunal no da credibilidad alguna a lo declarado por este testigo en el juicio oral. Este testigo no acudió al Tribunal a la hora señalada para el comienzo del juicio oral, pese a tener cabal conocimiento de la fecha y hora, y tan sólo acudió tardíamente al ser advertido de que el Tribunal ordenaría a la policía su presentación ante el Tribunal y posterior puesta disposición del Juzgado de Guardia por la posible responsabilidad criminal en que habría incurrido por delito de obstrucción a la justicia del artículo 463.1 del Código Penal . El Tribunal tiene la plena convicción que las manifestaciones de este testigo en el acto del Juicio oral han sido contaminadas ya por temor ya por afecto hacia el acusado, y valora como ciertas sus manifestaciones ante el agente núm. NUM002 del Cos de Policía-Mossos d'Esquadra.

Sobre el valor de las manifestaciones incriminatorias efectuadas en fase sumarial el Tribunal Supremo tiene declarado que "para poder ser valoradas como prueba de cargo, es imprescindible que se reproduzcan en el plenario por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de manera que tales manifestaciones puedan ser objeto del debate procesal, de la controversia y contradicción propias de una prueba inculpatoria" (STS de 18 de abril de 2007, que cita las SSTS de 11 de febrero y 4 de abril de 1992, 24 de marzo de 1994, 4 y 8 de febrero de 1997 y 3 de octubre de 1998 ). Y en el presente caso esta exigencia se ha cumplido pues al testigo, amén de serle exhibida su firma obrante en la declaración, que reconoció como propia, le fueron leídos los párrafos de su declaración ante el agente de policía antes transcritos, e incluso fue advertido por el Presidente del Tribunal de las penas con la que el Código Penal castiga el falso testimonio, pero siguió sin querer ratificar lo allí manifestado.

Por ello, el Tribunal da valor probatorio a lo que manifestó el testigo ante el agente de policía, conforme admite la Jurisprudencia. Así la STS de 2 de octubre de 2006 "la jurisprudencia ha venido declarando (SSTS 26 febrero y 10 septiembre 1992 y 15 julio, 3 y 20 diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 y 161/1990 ) que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad. En este mismo sentido, véase la más reciente Sentencia 1757/2003, de 2 de enero de 2004", y añade dicha STS que "aplicando ese mismo criterio, la STS 1379/2002, de 16 de julio , nos dice: «el Tribunal, con libertad de criterio, se acogió al testimonio más espontáneo y menos aleccionado de los primeros momentos. En suma, su convicción plenamente razonable y acorde a las reglas de la experiencia, deviene inatacable»".

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La Defensa ha formulado, como conclusiones definitivas alternativas para el caso de estimarse la autoría del acusado, la concurrencia de la circunstancia eximente de adicción al consumo de drogas del artículo 20.2º del Código Penal , pero el Tribunal no puede acoger dicha eximente, ni como incompleta del artículo 21.1 con relación al 20.2 , ni como atenuante genérica del artículo 21.2 ni siquiera como atenuante por vía analógica del núm. 6 del mismo artículo 21 .

Conforme a la Jurisprudencia (SSTS 9 de noviembre de 2006, 26 de julio de 2006, 1 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2003 ) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, conforme a los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica del núm. 6 del mismo artículo 21 .

Como señala la STS de 28 de febrero de 2007, citando la STS de 22 de septiembre de 1999 , "la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido". Y esta misma STS, con cita de la STS de 19 de enero de 2005 , señala que "la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión", pues "a ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la misma STS "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva". Y, respecto a la atenuante del artículo 21.2 , "se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Que para apreciar la circunstancia como atenuante del artículo 21.1 se exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 , lo reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , y que "se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" (SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ), tratándose "con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas". Y la STS de 28.5.2000 insiste en que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Finalmente, la atenuante analógica del núm. 6 del artículo 21 queda reservada "cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia" (STS de 28 de febrero de 2007 ). Y que "para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" (SSTS 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001, 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

En el presente caso sobre la presunta drogadicción del acusado existe tan solo el dato de una poli toxicomanía en el período comprendido entre diciembre de 1994 y julio de 2006, con sometimiento a un programa de tratamiento con metadona. Los hechos son de noviembre de 2006, sin que conste en dicha época ni el grado de adicción ni la afectación que pudiera tener la adicción sobre la facultad de libre determinación del acusado, no apreciándose además relación alguna entre la adicción a sustancias estupefacientes que pudiera tener el acusado y los concretos hechos objeto de acusación, pues no revisten caracteres de una acción tendente a procurarse sustancias estupefacientes.

Por ello procede no apreciar la alegada eximente completa por causa de drogadicción, ni como eximente incompleta, ni como atenuante genérica ni analógica, por falta de acreditación de la toxicomanía. Recordemos que es reiterado criterio jurisprudencial que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (SSTS 22 diciembre 1983, 10 noviembre 1984, 19 diciembre 1985, 8 mayo 1986, 14 junio y 19 diciembre 1988, y las más recientes de 29 noviembre 1999 y 25 abril 2001 ).

No concurriendo en el acusado circunstancia modificativa alguna, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal el Tribunal impone al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión que es pena que se comprende dentro de los límites de la mitad inferior a la prevista para el delito, que es la inferior en un grado a la señalada al delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal , o sea, de cinco años y un día a diez años de prisión.

Debe imponerse, además al acusado y de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Jose Pablo la suma de 2.400,00 euros por los días de lesión, a razón de sesenta euros día, más la suma de 30.000,00 euros por la secuelas, indemnizaciones para cuyo cálculo se han tomado en consideración los baremos indemnizatorios establecidos por la ley 30/95 , a modo orientativo porque dichos baremos no son vinculantes por ser el delito enjuiciado doloso. Las indemnizaciones se abonarán con el interés legalmente establecido.

QUINTO.- Por mandato del artículo 23 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SEXTO.- Según dispone el artículo 48 del anterior Código Penal toda pena que se impusiere por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, los cuales serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable del delito. Procede, en consecuencia, el comiso de la hoja de cuchillo intervenida.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado David como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado David abonará a Jose Pablo la suma total de treinta y dos mil cuatrocientos euros (32.400,00), con el interés legalmente establecido.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Se decreta el comiso de la hoja de cuchillo intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.