Sentencia Penal Nº 139/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 80/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 80 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 205 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 139/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. MARIO PESTANA PEREZ

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diez de Marzo de dos mil ocho.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la

Procuradora Dª EVA MARIA DOMINGUEZ VAZQUEZ, en representación de Alfonso , contra

Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el

Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La IIma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles dictó sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2007 , por la que se condenaba a Alfonso, como autor penalmente responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 10 ¤ y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y todo ello con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, al mismo tiempo que éste formulaba igualmente apelación, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que se refiere al error en el fallo de especificar que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuando en los Fundamentos Jurídicos, concretamente en el tercero, se establece que concurre la atenuante de embriaguez del art. 21.6 del C.P ., es evidente que no es mas que un error de trascripción que podía haber sido subsanado solicitando aclaración de Sentencia o incluso de oficio, y todo de conformidad con lo establecido en el art. 267 LOPJ .

Dicha modificación en nada afecta a la pena impuesta, pues puede observarse que para la fijación de la pena si se ha tenido en cuenta dicha atenuante, y se aplica la pena en su grado mínimo.

Reiteramos que dicho error podría haber sido subsanado solicitando aclaración de Sentencia o de oficio.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, alegado por los acusados, debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo, como se explicará mas adelante.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo él y no el que ahora resuelve, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.21 ) la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria".

Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

TERCERO.- No se aprecia por la Sala que la valoración de la prueba sea en absoluto ilógica ni irracional pues, por el contrario analiza y motiva acertadamente la practicada.

Podemos afirmar que las conclusiones que la Juzgadora de instancia ha obtenido dotando de credibilidad a las declaraciones de los agentes de la autoridad, resultando uno de ellos lesionado, los partes de lesiones que e acompañan que resultan congruentes con los resultados probatorios, en donde se valoran, además, el testimonio del acusado y que hacen llegar a la Juzgadora de Instancia a la declaración de hechos probados que expone la Sentencia recurrida y que esta Sala ratifica. En definitiva, de los testimonios del acto del juicio se deduce claramente que el acusado no aceptaba la negativa de entrar en la ambulancia para acompañar a su amigo, y comenzó a increpar al personal de la ambulancia y a los Policías, forcejeando con estos y causando lesiones a uno de ellos.

Y en el recurso lo que se sostiene es que el acusado no agredió a los Policías sino que estos extralimitaron su actuación no solo causando lesiones al acusado sino deteniéndolo y que su resistencia a ser detenido no es un comportamiento con entidad delictiva por si mismo.

En definitiva, lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, careciendo de fundamento pues se limita a sustituir el criterio y valoración de la prueba hecha por el Juzgado por el suyo propio, debiendo ser mantenida la apreciación del juzgador de instancia en esta alzada y ello no sólo por cuanto el Juzgador haya contado con los esenciales efectos que le proporciona la inmediación y contradicción procesales, estando en mejores condiciones que éste órgano ad quem para ponderar todos los elementos de prueba, sino también porque no se advierte que sus conclusiones fácticas sean erróneas, antes al contrario resultan ajustadas a los criterios de la lógica y de la razón. Debe por tanto decaer el alegado error en la valoración de la prueba que se sostiene por la defensa de los acusados.

CUARTO.- El apelante asegura que se ha producido violación del principio acusatorio toda vez que fue acusado de un delito de atentado y se le ha condenado por un delito de resistencia.

Conviene reseñar que el Tribunal Constitucional ha señalado que la acusación ha de ser precisa respecto al hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa -SSTC de 19-2-87, 11-12-87 y 15-11-90- lo que ha sido seguido por SSTS de 6-6-90, 6-6-91, 20-9-91 y 4-10-91, 8-2-93 y 7-11-97 -. Por ello, el Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones (SSTS de 18/3/92 y 26/2/94 ).

Solo caben dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestionado en su vigencia a partir de la actual Constitución y la posibilidad de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

En el presente caso ambos delitos son homogéneos, y es la gravedad o levedad cuantitativa de la desobediencia u oposición a la orden emanada de la Autoridad la que marca la intensidad o la infracción, por ello, el juzgador entendiendo que los hechos son de menor intensidad, tal y como ampliamente expone en la fundamentación jurídica, considera que es mas acertada la calificación de resistencia que la de atentado.

No existe por ello, vulneración alguna del principio acusatorio como se alega.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Alfonso contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Mostoles , confirmando íntegramente dicha resolución, y subsanando únicamente el error cometido en el fallo de no especificar que concurre la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.6 CP , que se subsana por esta Sala, por lo que en el Fallo de la Sentencia, donde se expresa que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe expresarse que concurre la circunstancia atenuante de embriaguez.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.