Sentencia Penal Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00139/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0000499

ROLLO: 0000008 /2008

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Cipriano

Procurador/a: Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN

Abogado/a: D. MANUEL PEDRO BRETON GARCIA

SENTENCIA Nº 139/09

ILMOS. SRES.:

D.JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil nueve.

Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la audiencia Provincial de Asturias las presentes diligencias de Sumario nº 2/08 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Aviles que dio lugar al rollo de Sala nº 8/08, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa contra Cipriano titular de D.N.I. nº NUM000 , nacido en Gozón -Asturias- el día 1 de Diciembre de 1959, hijo de Antonio y Esperanza, domiciliado en Avilés C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de Septiembre de 2007,representado por la Procuradora Sra. Riestra Barquin y asistido del letrado D. Manuel Pedro Breton García, ejercitando la acusación particular Mariana representada por la procuradora Sra. Sánchez Menéndez bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Dolores Riego Fernández y la acusación pública el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS. De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente que:

Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde hacía cuatro años venía manteniendo una relación de pareja con Mariana con la que convivía en Avilés. A fecha 11-9-2007, la relación sentimental estaba en crisis, por lo cual la citada hacia varios días que pernoctaba en casa de su hermana. Ese día el acusado la abordó cuando aquella dejó a su hijo en el colegio y logró convencerla para que lo acompañase al domicilio. Una vez allí, sobre las 9.30 horas, iniciaron una discusión en el curso de la cual el acusado esgrimió una navaja (consta de un solo filo, tiene 20 cm. de longitud, once de empuñadura y 9 de hoja; 2 cm. De ancho en la parte de mayor tamaño) que portaba en dirección a Mariana , esta logró apaciguarlo y aquel guardó el arma. A continuación lo distrajo pidiéndole un cigarrillo para posteriormente tras encenderlo lo tiró al suelo y salió huyendo. Una vez fuera del domicilio se cayó al suelo en el rellano de la escalera, allí el acusado guiado por propósito de matarla la alcanzó y le asestó una puñalada con la navaja que le afectó el codo al protegerse aquella con el brazo. En ese momento un vecino abrió la puerta de su casa y Mariana entró en el mismo para refugiarse, el acusado la siguió asestándole una puñalada en la espalda. Una vez ambos en el interior del domicilio del vecino este trató de separarlo de su víctima empleando una silla de plástico, pero el acusado se desembarazó del vecino amedrentándolo con la navaja y siguió a Mariana al interior de la cocina del inmueble donde se había guarecido. Allí imbuido del ánimo ya descrito le propinó sendas puñaladas en la zona del pulmón derecho y del hígado. Posteriormente con Mariana ya en el suelo, la tomó de la cara y al tiempo que el decía hija de puta te voy a matar trató de cortarla nuevamente en la zona del cuello, ante los puñetazos defensivos de aquella le dio dos nuevas puñaladas en el mentón y en la comisura de los labios en la zona derecha. Después huyó atrincherándose en su domicilio donde fue detenido por la Policía no sin antes autolesionarse con la navaja que portaba.

Como consecuencia de los hechos descritos Mariana , sufrió dos heridas inciso contusas en ambos lados de los márgenes de la comisura labial de 3 y 2,5 cm, herida penetrante en la pared torácica derecha con hemoneumotórax herida penetrante en pared abdominal derecha con lesión hepática de 5,6 cm de longitud, hematoma en músculo recto anterior abdominal y múltiples heridas incisas superficiales en codo derecho, ambos brazos y manos. Para su curación precisó tratamiento médico y quirúrgico con ingreso hospitalario en UVI. Posteriormente tratamiento psiquiátrico y seguimiento por Cirugía General y Traumatología. Invirtió 171 días en su curación, que fueron de incapacidad y 14 de estancia hospitalaria. Las heridas descritas son con toda probabilidad de tipo mortal y sólo la asistencia urgente del SAMU y posteriormente en la UCI impidieron el fallecimiento de la víctima. Actualmente sigue tratamiento en Centro de Salud Mental por trastorno de estrés postraumático, si bien esta secuela estaría estabilizada dado el tiempo transcurrido, le restaría dolor cervical y diversas cicatrices: de 1,3 cm. en mejilla derecha; 2 cm. queloide en zona submanibular izda con cierta retracción; 1,5 cm. en cara posterior de hombro izquierdo; de 3x4 cm. en costado derecho; lineal de 2 cm. En cuadrante mamario superointerno dcho; de 2 cm. Queloide en región umbilical; de 2,5 cm. codo izdo y diversas en manos prácticamente imperceptibles. Las cicatrices descritas comportarían un perjuicio estético de tipo medio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138,16 y 62 del Cº penal considerando responsable del mismo en concepto de autor a Cipriano con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de parentesco, solicitando que se le impusiera la pena de 9 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Mariana a una distancia inferior a 500 mts y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 15 años. Asimismo interesó que Cipriano indemnizara a Mariana en la suma de 18.000 euros por los perjuicios físicos y morales que se le irrogaron.

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Mariana elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa considerando responsable del mismo a Cipriano con la concurrencia de las agravantes de alevosía, abuso de superioridad y parentesco para quien solicitó la imposición de la pena de 10 años de prisión con la accesoria legal y prohibición de aproximarse a Mariana a unas distancia inferior a 500 mts. y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 20 años, interesando que en concepto de responsabilidad civil Cipriano indemnizara a Mariana en la suma total de 27.646,65 euros .

CUARTO.- La defensa de Cipriano mostró su disconformidad con las calificaciones de las acusaciones e invocando los trastornos psicológicos de su patrocinado interesó la libre absolución a través de la apreciación de las eximentes de los arts. 20.1 y 2 del Cº penal y alternativamente de las atenuantes del art. 21.1,2 y 3 del citado texto legal.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo previsto para dictar sentencia dadas las actividades de carácter preferente que pesan sobre la Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados integran un delito de homicidio intentado previsto y penado en el art. 138 del Cº penal en relación con los arts. 16 y 62 de su texto dado que el acusado con evidente ánimo de acabar con la vida de su compañera sentimental, Mariana , arremetió violentamente contra ella asestándole un total de seis puñaladas que le causaron graves lesiones que de no haber mediado la intervención inmediata de la UVI móvil y la posterior intervención hospitalaria le hubieran llevado irremediablemente a la muerte.

En los hechos enjuiciados se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado al aparecer acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en el plenario. Es de apreciar " animus necandi " elemento configurador del delito que nos ocupa, hecho psíquico perteneciente al ámbito de la conciencia pero que sin embargo cabe inferir legítimamente de una serie de circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados, que permiten apreciar la intención de matar cuando nos hallamos en presencia de una agresión personal tan violenta e intensa como para hacer sospechar su presencia aunque no se haya producido, como aquí sucede, el fallecimiento de la victima.

Así resulta en primer término de las relaciones existentes entre Cipriano y Mariana quienes integraban una pareja de hecho desde hacía 4 años aproximadamente encontrándose al tiempo de los hechos en una situación de crisis de carácter definitivo que motivó que Mariana hubiera abandonado el domicilio común para trasladarse a vivir con su hermana 5 días antes al acaecimiento del suceso enjuiciado, situación que la experiencia nos indica como incomprensiblemente determinante de hechos como el de autos y que se presenta como terreno abonado para episodios tan lamentables y desgraciados en el que el agresor quiere reconducir el problema obligando a su pareja, en un ejercicio indiscriminado de violencia, a plegarse a sus deseos por encima de la voluntad de ésta de poner fin a la relación que le unía. Y así sucedió cuando el día de autos, Cipriano , tras coincidir con Mariana en el colegio del hijo de ésta para ponerse de acuerdo con ella para hablar en el que fue domicilio común y tras realizar gestiones relativas a su paro acudió al encuentro de Mariana , que ya se encontraba en dicho domicilio, surgiendo una discusión entre ambos que en un momento determinado se transformó en una intensa agresión cuando el acusado esgrimiendo la navaja que portaba, de 20 cm. de longitud de los que 11 cm. eran de empuñadura y 9 cm. de hoja con 2 cm de ancho en la parte de mayor tamaño, comenzó el ataque descrito en la precedente relación fáctica que se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que descarta la posibilidad de que el acusado actuara en un momento de acaloramiento y de escasa duración temporal por su propia definición y desde otra perspectiva nos indica a través de las características del instrumento utilizado -la navaja descrita- su aptitud para causar la muerte.

Por su parte la persistencia y finalidad en su actuación resulta evidente, y así en una forma ordenada espacial y temporalmente y coherente Mariana manifiesta que en un primer momento tras esgrimir la navaja logró calmarlo aunque una vez que observó como huía de la vivienda la persiguió asestándole, ya en el descansillo, el primer navajazo cuando se encontraba caída en el suelo que alcanzó su codo con el que se protegía la zona pectoral a la que iba dirigida, para a continuación asestarle una nueva puñalada por la espalda instantes antes de que la víctima se refugiara en el domicilio de los vecinos sin dejar de ser perseguida por Cipriano que a pesar de la resistencia ofrecida por aquéllos logró acceder a su interior, donde propinó dos puñaladas en la zona del pulmón derecho y del hígado de Mariana para a continuación asestarle dos nuevas puñaladas en dirección a la zona del cuello que ante la defensa ejercitada finalmente afectaron al mentón y a la zona derecha de la comisura de los labios de Mariana . El resultado lesivo fue múltiple, como múltiple fue el ataque, y las heridas causadas de extrema gravedad y así los forenses que informaron en el plenario tuvieron ocasión de ilustrar a la Sala sobre su alcance, descartaron la auto producción significando que la lesión causada en la zona torácica, determinante del neumotórax sufrido con la concurrencia de la hemorragia padecida hubiera producido la muerte de la victima de no haber mediado la rápida intervención de la UVI móvil y la posterior intervención medica hospitalaria de urgencia.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable penal en concepto de autor, con arreglo a los arts. 27 y 28 del Cº penal, el acusado Cipriano , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que integran el delito de homicidio intentado. La declaración del acusado, reconociendo implícitamente la autoría de los apuñalamientos, valorada en relación con el restante material probatorio obrante en la causa conduce a dicha conclusión. Cipriano utilizó la navaja que portaba y si bien aspectos concretos de los ataques con ella infringidos no los recuerda, la propia dinámica comisiva -intensidad y reiteración- excluye su pretendido uso con fines intimidatorios; la navaja utilizada genera un riesgo, un peligro que el acusado no podía desconocer, no obstante no dudó en hacer uso de ella consumando seis ataques sucesivos sobre la persona de Mariana dando lugar a diversas heridas. Resulta evidente con esta conducta que en la intención del acusado no se descartó la posibilidad de matar a la víctima realizando todos los actos de ejecución que pudieran tener por resultado su muerte no produciéndose ésta por causas ajenas a la voluntad de Cipriano , lo que permite afirmar que en su actuación existió cuando menos un dolo eventual que en definitiva permite su condena a título de autor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- No concurre en los hechos las eximentes contempladas en el art 20.1º y 2º del Cº penal.

En sentido inverso a su planteamiento cabe señalar que la eximente postulada relativa a la intoxicación plena o síndrome de abstinencia derivada de su drogodependencia -art.20.1 del Código Penal - carece de cobertura factica si tenemos en cuenta que de los informe médicos obrantes en la causa y la pericial de los forenses no se detecta un consumo de estupefacientes , mas allá del admitido como esporádico por el propio acusado, determinante de una dependencia que le impida tener conocimiento de la ilicitud de su conducta en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos; tampoco concurre un consumo de bebidas alcohólicas del que pueda derivarse la intoxicación plena a la que se refiere la disposición legal, el propio acusado manifestó que nada había bebido limitándose a tomar un café porque era por la mañana. Finalmente tampoco es de apreciar el estado requerido derivado del hecho invocado relativo a que el acusado había dejado de tomar la medicación que le había sido prescrita como consecuencia del síndrome ansioso-depresivo que le había sido diagnosticado ; consta en autos el informe clínico del acusado -folios 104 a 114 del rollo- en donde se constata que en distintos periodos que arrancan del año 1999 y coincidentes con determinados sucesos personales -problemas conyugales con su pareja de entonces, problemas laborales sufridos en el año 2003, presenciar la caída de un primo suyo desde un andamio determinante de su fallecimiento en el año 2007-, acude a consulta de Salud mental en donde le prescriben la medicación correspondiente caracterizándose por un mal cumplimiento de dicho tratamiento, tal y como expresa el Doctor Eduardo al suscribir el historial clínico y corroborado por la declaración de Mariana que a preguntas de la defensa manifestó que aunque iba a la consulta del psiquiatra no tomaba la medicación prescrita a pesar de tener el tratamiento en casa, siendo dado de alta el 10 de mayo de 2007 -folio 109 del rollo- con continuación del ansiolítico prescrito, retirada del Orfidal y remisión para su seguimiento a Atención Primaria, extremo confirmado por el propio acusado quien a preguntas de su defensa manifestó que en los 3 0 4 días que estuvo en Bilbao y después en Barcelona -en el periodo anterior a los hechos- había dejado de tomar la medicación limitándose a trabajar duramente no dándole tiempo a sentir nada por la ausencia del tratamiento de referencia.De lo expuesto se deduce que el seguimiento del tratamiento que en los diversos periodos de referencia le fueron prescritos fue irregular de tal manera de tal manera que el hecho de haber dejado la medicación, invocado como base factica de las circunstancia pretendida, escaso efecto podría causar en el estado del acusado cuando por su propia definición ninguna dependencia podría derivarse del consumo de las sustancias prescritas, debiendo significarse además que no se ha concretado, ni siquiera por vía de alegaciones, las potenciales consecuencias que la interrupción de la medicación podría producir en la situación mental del acusado. Consideraciones que en definitiva conducen al rechazo de la apreciación de la eximente de intoxicación plena /síndrome de abstinencia interesada.

Tampoco es de apreciar la eximente de anomalía o alteración psíquica que al amparo de lo previsto en el Art. 20.1 del Cº penal articula la defensa sobre la base factica de que el acusado cometió los hechos enjuiciados como consecuencia de los trastornos que padecía, planteamiento que integró, la cuestión fundamental sobra la que gravitó el debate desarrollado en el plenario.

La doctrina jurisprudencias ha destacado que dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no puede responder a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989 [RJ 19891532 ], entre otras. Para algunos un trastorno de personalidad no es propiamente una enfermedad mental, aunque en cualquier caso sí es una anomalía psíquica. Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad.

La relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad elementos básicos del juicio de imputabilidad (Sentencias de 14 de abril de 1984 [RJ 19842362], 13 de junio de 1985 [RJ 19853005], 16 de enero de 1987 [RJ 1987388], u 11 de noviembre de 1988 [RJ 19889157 ], entre las clásicas, o sentencias de 15 de febrero [RJ 20009272] y 2 de octubre de 2000 [RJ 20008720]. A mayor abundamiento tiene declarado la Sala del TS , como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998940 ) que la alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal , sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determinen otras causas, sea sólo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.

Tales presupuestos no concurren en el caso de autos. Como ya se expresó anteriormente consta documentalmente que el acusado acude a consulta de salud mental en el año 1999, a raíz de un intento autolítico prescribiéndole el tratamiento correspondiente siendo diagnosticado en el año 2002, un trastorno mixto- ansioso/depresivo de carácter reactivo vinculado, según los periodos, a conflictividad de índole laboral o sentimental, resultando significativa la ausencia la declaración en el juicio de los facultativos que le atendieron durante ese periodo. Por su parte los forenses en el informe que elaboraron para esta causa concluyen que al tiempo de la exploración, abril de 2009, Cipriano no presentaba sintomatología psiquiátrica activa, no apreciando en él trastornos senso perceptivos o ideativos coincidiendo en afirmar que no detectaron enfermedad mental ni encontraron ningún elemento de afectación matizando que cuando el acusado les relata los hechos lo hace con coherencia y pesar. A las preguntas que le fueron formuladas ilustraron al Tribunal sobre el alcance y significado de los rasgos de la personalidad del acusado partiendo de la idea que tener dificultades para superar las crisis o conflictos no puede igualarse a la afectación de las facultades volitivas ,no integrando en definitiva un estado patológico, y en tal sentido se nos dice por los técnicos informantes que el acusado no está dotado de habilidades sociales al tener mas dificultades que otros individuos para mantener relaciones excelentes y superar los conflictos que el devenir le pueden plantear siendo diversas las reacciones que el patrón común pueden experimentar, desde admitir los conflictos e intentar superarlos, " hundirse por ellos " o incluso reaccionar agresivamente frente a ellos, sin que ello suponga una patología mental; el cuadro reactivo a una situación desfavorable, dicen los peritos, no afecta a la imputabilidad y en tal sentido consideran que la respuesta del acusado está hilvanada desde el punto de vista racional siendo así que partiendo de las características de su personalidad la reacción experimentada es proporcional a los estímulos que recibió sin que en ningún caso ello suponga afectación o limitación de su capacidad volitiva e intelectiva y por ende de su imputabilidad, y sin que el intento de suicidio post-homicidio altere dicha consideración al no tener traducción en cuanto a la afectación previa de los hechos, es mas la experiencia nos enseña que es uno de los frecuentes "recursos" -un 35% aproximadamente- a los que acuden autores de hechos relacionados con la violencia de género manifestación de la incapacidad del sujeto de asumir las consecuencias de todo tipo -sociales, penales...-de su conducta. En definitiva por los datos disponibles a juicio de esta Sala, no se puede determinar al no haberse acreditado alteración limitativa de la capacidad del condenado y por ende su imputabilidad, afectación que aparece descartada por los técnicos informantes y por la propia dinámica de los hechos al constatarse en la causa la variación de su conducta en función del desarrollo de los mismos que permite inferir su capacidad para entender la ilicitud de una determinada conducta y de contener sus impulsos, lo que supone en definitiva la capacidad de adecuarse a las normas morales y sociales, actuando conforme a esa comprensión, sin que sea suficiente para apreciar una disminución de su capacidad de culpabilidad el diagnostico del trastorno de la personalidad citado, consideraciones que conducen, como ya se adelantó , al rechazo de la pretensión relativa a la exención o atenuación de la responsabilidad penal a tal efecto ejercitada.

A idéntica conclusión desestimatoria se llega tras el análisis de la postulada apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación articulada al amparo de lo previsto en el Art. 21.3 del Cº Penal. Como establece entre otras la sentencia del T.S de 3 de Octubre de 2002 dicha circunstancia "es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina la voluntad a obrar irreflexivamente. Es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, arrebato, o cuando sus efectos son un poco mas retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad, de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena ". En el caso de autos no es atendible la alegación de la defensa, la causa generadora de la conducta enjuiciada planteamiento de Mariana de su intención de poner fin a la relación sentimental que le unía y que además cinco días antes ya había sido materializada por ella al abandonar el domicilio común para irse a vivir con su hermana, planteamiento legítimo del todo punto, nunca podría servir de fundamento para poder ser tenida en cuenta al ser notoriamente desproporcionada la reacción del acusado por cuanto a juicio de la Sala no constituye un estímulo tan poderoso para generar la intensa agresividad por él desarrollada sobre la persona de su pareja, en suma no cabe apreciar la necesaria proporción entre la causa productora del arrebato, obcecación o estado pasional y el comportamiento delictivo al que se le quiere aplicar, de modo que cuando como sucede en autos, hay una desproporción manifiesta, no cabe su apreciación - sentencia del T.S de 7 de Julio de 1999 -.

CUARTO.- Concurre y es de apreciar como agravante la circunstancia de parentesco contemplada en el Art. 23 del Cº Penal al mantener el acusado y su víctima una relación de pareja estable durante un periodo de 4 años anterior a la fecha de la comisión de los hechos enjuiciados.

Asimismo es de apreciar la agravante de abuso de superioridad interesada por las acusaciones, prevista en el art. 22.2 del Cº penal por cuanto del relato factico acreditado se desprende que concurren los presupuestos establecidos para su apreciación al constatarse la clara diferencia entre la capacidad agresiva del acusado representado por la utilización de un elemento contundente para el ataque -navaja- y la defensiva de la víctima que se encontraba desarmada y sin posibilidad de reacción tan solo defensiva con su propio cuerpo, hecho del que no solo era consciente el acusado sino del que también se aprovechó para consumar la acción, elemento del ánimo necesario y decisivo en la configuración de la agravante examinada. Se generó un evidente desequilibrio de fuerzas con la utilización de tal medio y con la escasa capacidad de reacción y oposición de Mariana quien inesperadamente se ve sometida a una situación de violencia e intimidación, novedosa por demás en su relación con el acusado desprovista según ella misma expresa de notas violentas o agresivas.

A tales efectos procede recordar que la sentencia del T.S de 26 de Septiembre de 2007 , entre otras ha establecido que " el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Es cierto que esta circunstancia de abuso de superioridad -como ya hemos explicitado- no es de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y así se expresa en las sentencias de esta Sala de 13.4 (RJ 19983771) y 18.6.98 (RJ 19985381 ), que, para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. Pero también lo es que el elemento subjetivo de abuso de superioridad, reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola."

Partiendo de la abstracta penalidad que para el delito de homicidio establece el Art. 138 del Cº penal -de 10 a 15 años- teniendo en consideración que el hecho enjuiciado fue una tentativa acabada pues el grado de ejecución para producir el resultado fue total y vista la concurrencia de las agravantes de parentesco y abuso de superioridad, procede con arreglo a lo establecido en el Art. 62 y 66 del Cº penal imponer a Cipriano la pena de 9 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Asimismo con arreglo a lo solicitado por las acusaciones y al carácter imperativo de lo establecido en el Art. 57.2 en relación con lo previsto en el Art. 48 del Cº penal procede imponer a Cipriano la prohibición de acudir al domicilio de Mariana o a su lugar de trabajo, aproximarse a la misma a una distancia inferior a 500 mts. y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 15 años que cumplirá simultáneamente con la privativa de libertad impuesta.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños y perjuicios -art. 116 del Cº penal- en cuyo caso la ejecución del hecho definido como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados conforme establece el art. 109 de su texto.

En su consecuencia acreditados los daños y perjuicios sufridos por Mariana como consecuencia de la conducta desarrollada por el acusado procede fijar en 18.690 euros la suma que ésta deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a razón de 60 euros por cada uno de los 14 días de hospitalización ,50 euros por cada uno de los 157 días restantes y necesarios para su curación y 10.000 euros por las secuelas padecidas incluido el daño moral.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta conforme determina el art. 123 del Cº penal por lo que procede su imposición al acusado incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cipriano como autor penalmente responsable de un delito de homicidio intentado ya definido, con la concurrencia de las agravantes de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone a Cipriano la prohibición de acudir al domicilio de Mariana o a su lugar de trabajo, de aproximarse en donde se encuentre a una distancia inferior a 500mts., así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de QUINCE AÑOS a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad impuesta.

Cipriano deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Mariana la suma de 18.690 euros por los daños y perjuicios causados.

El acusado deberá abonar las costas procesales causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Al condenado le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa.

RCL 19953170 y RCL 1996, 777

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.