Sentencia Penal Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 13/2009 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN 13/2009-R

Procedimiento Abreviado núm. 409/2008

Juzgado de lo Penal nº. 23 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres. Magistrados

D.CARLOS MIR PUIG

D.JOSEP LLUÍS ALBIÑANA OLMOS

Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a diez de febrero del dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 409/2008. Rollo de Sala núm. 13/09-R, sobre delito de robo con fuerza , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 23 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Rodolfo , habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . - Con fecha 17 de noviembre de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº.23 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 409/08 , la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rodolfo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2, 240, 16.1 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá ser condenado a indemnizar a la entidad La Caixa en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine y al pago de las costas causadas en el proceso."

Tercero . - Apelada la sentencia por el acusado; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo los que contradigan a los siguientes;

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de apelación interesa la no aplicación de la agravante de reincidencia. El motivo debe estimarse, ciertamente tal como indica el apelante la inclusión de la reincidencia en el fallo de la sentencia debe ser debida a error material de transcripción dado que en los hechos probados de la sentencia apelada consta expresamente antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia y así consta en la petición del fiscal reflejada en la conclusiones elevadas a definitivas que según acta de juicio folio 73 de las actuaciones modificó en el juicio oral alegando en cuanto a la conclusión primera que los antecedentes no son computables a efecto de reincidencia y en la cuarta que no existe la agravante, en el mismo sentido se recoge en la sentencia en su fundamento tercero "No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo.." Por lo que el motivo debe ser estimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación se basa en haber incurrido el juzgador en error en la valoración de la prueba, y derivado de la misma infracción del principio de presunción de inocencia , alega el apelante que no ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado y solicita la absolución del acusado y en su caso entendemos que subsidiariamente solicita se le condene como autor de una falta intentada de hurto del art. 623.1 CP a la pena mínima que prevé dicho precepto.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (art. 24 ap. 2 C.E . y art. 229 ap. 2 L.O.P.J .), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa, así como lo manifestado por el propio acusado (art. 741 L.E.Crim .), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

Del examen de la resolución recurrida, debe determinarse la desestimación del recurso por el hecho de que, según resulta de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que expresamente hemos dado por reproducido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, puesto en relación con el acta del juicio oral, la convicción del Juez 'a quo' se formó con base en la valoración de pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .) .

El apelante alega que no ha sido probado el tiempo transcurrido entre la activación de la alarma y la llegada de los agentes, que por tanto no puede acreditarse que fuera el acusado quien fracturara la puerta de la entidad bancaria, que asimismo la fractura de los sipensadores también pudiera haberse llevado a cabo por otros individuos ni se ha acreditados que los instrumentos que portaba el acusado fueran aptos para forzar la puerta ni los dispensadores, por tanto no acreditado que se apoderara del dinero en consecuencia interesa sea condenado en su caso por una falta de hurto. Pues bien los argumentos deben fenecer. La propia sentencia ya argumenta y motiva que se ha llegado a la convicción judicial a través de la prueba indiciaria, la cual que valorada debidamente ha llevado a la convicción judicial, el agente 15865 de los ME declaró que la puerta de acceso estaba cerrada y la puerta de entrada al banco tenía un agujero que el acusado estaba en el interior y que intentó esconderse, asimismo cosnta en las actuacines que se le intervienieron varias tijeras y otros intrumentos que portaba el acusado, así como que la dotación policial llegó en unosminutos de sonar la alarma, asimismo alega la Juzgadora que la entidad no ha denunciado la falta de objeto alguno que pueda determinar la intervención de otra persona, asimismo el acusado no compareció al plenario y en instrucción declaró que solo había entrado al encontrar la puerta abierta debe asimismo tenerse en cuenta que la primera puerta estaba cerrada cuendo llegan los agentes. Sentado lo anterior, la Sala considera prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que pueda acogerse la pretensión de la comisión por el acusado de una falta de hurto en grado de tentativa.

Dicho lo anterior, las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal. Por tal razón procede desestimar el motivo.

En definitiva, los motivos interpuestos no reconocen otra base que la pretensión del apelante de sustituir las valoraciones probatorias del juzgado por las suyas propias, así como las consideraciones jurídicas de aquél por las de él, tomando éstas como base sus particulares y previas valoraciones probatorias.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación de Rodolfo , contra la sentencia dictada en 17 DE NOVIEMBRE DE 2006 por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 409/2008 la que, en consecuencia, debemos REVOCAR PARCIALMENTE en el unico sentido de suprimir del fallo la inclusión de la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia debiendo constar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, confirmando íntegramente el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.