Sentencia Penal Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 20/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

S E N T E N C I A Nº 1 3 9 / 2 0 0 9

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 20/2009-C

P.ABREVIADO NÚM. 6/2007

En la ciudad de Jerez de la Frontera a tres de abril de dos mil nueve.

Visto por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado nº 6/07, seguidos en el Juzgado de Lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera, recursos que fueron interpuestos por la representación procesal de los Acusados D. Bernardino , representado por el Procurador D. Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo y asistido por la Letrada Dª Esperanza Lozano Contreras; D. Darío , representado por el Procurador D. José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón y asistido del Letrado D. José Antonio García Rueda; D. Emiliano , representado por la Procuradora Dª. Dolores Luna Vera y asistido de la Letrada Dª. María Isabel Ángel Herrera y D. Felipe , representado por la Procuradora Dª Rosario Rodríguez Guerrero y asistido de la Letrada Dª Laura Núñez Núñez; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, representado por la Iltre. Sra. Dª María José Sánchez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día dos de diciembre de dos mil ocho en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Felipe , Bernardino , Emiliano Y Darío , mayores de edad y sin antecedentes penales todos, salvo el acusado Sr. Felipe que los tenía no computables, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito contra la salud pública a la pena para los tres primeros de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.979,20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia acreditada, y a la pena para Darío de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.979,20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia acreditada.

Y lo anterior con imposición a los condenados por iguales partes del pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por los representantes procesales de los Acusados D. Felipe , Bernardino , Emiliano Y Darío y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que literalmente se da aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juez a quo ha sido recurrida en apelación por las defensas de todos los acusados, invocando distintos motivos de recurso.

En primer lugar, vamos a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Darío . Sostiene dicho acusado que desconocía que los otros acusados llevaran en su cuerpo sustancias estupefacientes y que no ha participado en ninguna operación de compra de hachís en la ciudad de Ceuta.

La sentencia apelada considera probada la participación de este acusado en base a la prueba de indicios. La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99 , entre otras ) y por el TS (SS. 7.10.86, 10.1.92, 31.5.93, 4.10.94, 19.4.95, 21.5.96, 11.6.97, 23.9.97, 20.11.98, 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. En el presente caso tales hechos los compone la incautación al acusado de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

La sentencia apelada considera débiles las alegaciones esgrimidas por el Sr. Martín relativas a que fue a Ceuta a una entrevista de trabajo. Valora como indicios los siguientes: Considera una coincidencia sospechosa que le llamara el otro coacusado Felipe cuando se encontraba en el barco, el hecho de encontrar porros en el vehículo, en concreto debajo del asiento en el que viajaba como conductor, la posesión de un billete de ida y vuelta a Ceuta y por último, el hecho de encontrarse en situación de prisión provisional por delito contra la salud pública.

El Tribunal considera que de la valoración conjunta de estos indicios no se puede extraer la conclusión probatoria de que existiera un previo concierto de Darío con el resto de los coacusados para transportar a éstos que previamente habían adquirido hachís en Ceuta. De ellos no podemos deducir en un proceso lógico y razonable que Darío supiera que los otros acusados llevaban escondida droga en su cuerpo. El encuentro casual en el barco entre Darío y Felipe es perfectamente posible, si bien también puede levantar sospechas de que no fue tan casual. El consumo de porro en el propio vehículo no indica nada acerca del conocimiento por parte de Darío de la droga que los otros llevaban escondida en sus respectivos cuerpos. El hecho de llevar en su poder el billete de ida y vuelta a Ceuta solo prueba el viaje realizado a dicha ciudad, la circunstancia de no haberse desecho de él puede interpretarse en el sentido de que este acusado nada tenía que ocultar en relación a dicho viaje. Por último, la circunstancia de hallarse en prisión preventiva por otra causa que no consta haya sido juzgada aún, es un indicio débil que solo cobraría relevancia junto a otros de mayor potencia acreditativa. Consideramos que la prueba indiciaria de que disponemos no nos permite alcanzar el estado de convicción necesario para emitir un pronunciamiento condenatorio respecto de Darío . Para la Sala existen dudas razonables acerca de su participación en la comisión del delito, acerca de sí sabía que los otros acusados llevaban droga en el interior de su cuerpo, no existiendo indicios que vengan a probar la existencia de un concierto previo entre todos ellos para transportar la droga, siendo compatible el encuentro casual.

Los razonamientos expuesto nos llevan a estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Darío y a revocar la sentencia apelada, en lo que a él se refiere, dictando un pronunciamiento de signo absolutorio respecto del delito contra la salud pública que se le imputa.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados Felipe y Bernardino han apelado la sentencia invocando el mismo motivo de recurso, a estos recursos de ha adherido la defensa de Emiliano . Todos ellos consideran que las pruebas radiológicas son nulas en tanto han sido realizadas sin el consentimiento de los afectados. Invocan la vulneración de derecho a la intimidad y de derecho de defensa de los acusados. Consideran que desde que los acusados son interceptados por la Guardia Civil en la carretera Jerez-Los Barrios, los mismos se hallan en situación real de detención, aunque formalmente no estuvieran detenidos.

El artículo 17 de la Constitución consagra el principio de libertad y seguridad de toda persona, proscribiendo las detenciones realizadas de forma ilegal, y debiendo de llevarse a cabo en todo momento, de la forma establecida en dicho precepto -información comprensible de sus derechos y asistencia letrada en las diligencias tanto policiales como judiciales-. La cuestión a dilucidar es si en el caso presente, el hecho de ser invitado los recurrentes, por parte de la fuerza actuante a que se le efectúen pruebas radiológicas, por tener indicios de portar hachís en el interior de su cuerpo, y aceptar de forma voluntaria, se considera o no detención, con el despliegue de efectos que esta situación origina.

La cuestión, ha sido tratada en numerosas resoluciones judiciales, tanto por el Tribunal Supremo como Tribunal Constitucional. Además de las resoluciones citadas por el Juez "a quo", donde en efecto la doctrina es pacífica en torno a que no existe detención en el momento de efectuarse la práctica de dicha prueba, si se accedió voluntariamente, la Sentencia del TS de 15 de Enero de 1993 , tiene declarado que las intervenciones corporales con finalidad de búsqueda y aprehensión de los efectos de un delito contra la salud pública, equivalente a un cacheo policial, no puede alcanzar la trascendencia de un registro anal o vaginal, y por tanto, no se ve afectado el derecho a la intimidad personal que consagra el artículo 18-1 del Texto Fundamental. El reconocimiento médico, en definitiva va encaminado a descubrir efectos o instrumentos del delito, al igual que en el caso de los cacheos, por lo que, no es preciso la detención previa, máxime cuando se accede de forma espontánea por la persona y pueda comprender el alcance de ese reconocimiento.

En el presente caso, ha quedado probado pro al declaración prestada por los agentes intervinientes y porque así consta en el atestado, que éstos preguntaron a los cuatro ocupantes del vehículo si accedían a someterse voluntariamente a las pruebas radiológicas a fin de constatar si portaban sustancias estupefacientes en el interior de sus cuerpos. Todos ellos respondieron afirmativamente. Este consentimiento libre y voluntariamente prestado da cobertura no solo a la realización de la prueba radiológica en sí, sino también al traslado al Hospital de Jerez de la RFA. Los acusados conocían perfectamente el alcance y las consecuencias que podrían derivarse de la práctica de la prueba radiológica. Pudieron haberse negado a la práctica de tal prueba, en cuyo caso, de seguirse actuando por parte de las Fuerzas de Seguridad con el mismo, sí hubiera procedido la detención, con los efectos del ya citado artículo 17 de la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ha quedado probado en el acto del juicio que los cuatro ocupantes del vehículo fueron trasladados directamente al Hospital y que las diligencias que constan en el atestado se realizaron a posteriori, una vez practicada las pruebas radiológicas. En el atestado se plasmó e hizo constar por escrito todas las actuaciones realizadas, así como los tiempos de las mismas. Si a posteriori se elaboró el atestado, los implicados que ya habían prestado su consentimiento verbalmente a la realización de las pruebas radiológicas, confirmaron ese consentimiento ya prestado estampando su firma en todas las diligencias practicadas, de forma libre y voluntaria, sin mostrar su oposición o reticencia alguna, mostrando su conformidad y acuerdo con el contenido de las mismas.

Consideramos que los agentes actuaron de forma correcta pues tras practicar las pruebas radiológicas a que se sometieron voluntariamente los recurrentes, tras observar el resultado positivo, procedieron a su detención, con información de derechos, y declaración posterior ante la Comisaría de Policía, con asistencia de Letrado. En consecuencia, la Sala estima ajustado a derecho la intervención policial, debiendo ser rechazado el motivo de recurso.

TERCERO.- Afirman los apelantes que la droga intervenida estaba destinada a su consumo. Impugnan el pronunciamiento dictado en la sentencia apelada según el cual la sustancia intervenida estaba predestinada al tráfico.

El delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 del C. Penal es un delito de riesgo o peligro abstracto y por lo tanto de consumación anticipada, bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo) en concurrencia con el elemento intencional de dedicarla al tráfico o difusión a terceros, para que el delito se perfeccione, aunque no lleguen a realizarse actos de tráfico, de manera que los hechos posteriores de donación, venta o cualquier otra transmisión a tercero pertenecen ya a la fase de agotamiento del delito (STS de 23-3-95 y 24-3-95 entre otras muchas).

Se trata de determinar si la tenencia de la droga intervenida puede reputarse preordenada al tráfico o simplemente destinada al consumo de los acusados.

La prueba de éste elemento del tipo es difícil mediante prueba directa, de ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya admitido la posibilidad de acudir a prueba indiciaria, datos o signos externos plenamente acreditados que en un proceso lógico y racional de inferencia nos lleven a afirmar con certeza esa intención final de transmisión a tercero. Entre los hechos base e indicios con relación inequívoca con el elemento subjetivo que se trata de probar, destacan la cantidad de sustancia intervenida, manipulaciones operadas sobre la misma, lugar en que fuese aprehendida y disposición que presentare, tenencia coincidente de instrumentos o útiles auxiliares para el acondicionamiento y conservación, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, circunstancias del poseedor en cuanto al uso y adicción de las drogas (STS 4-10-96, 17-11-95, 26-1-93, 9-12-94 )

Teniendo presente el criterio jurisprudencial expuesto, en el caso que nos ocupa concurren dos datos o indicios plenamente acreditados que nos permiten concluir que la droga iba a ser destinada a la venta:

-En primer lugar, las distintas cantidades intervenidas a tres de los acusados, 190 grs. con 17% THC mas 472 grs. con 17,55 THC a Bernardino , 664 grs. con 18% THC a Emiliano y 581 grs. con 19% THC a Felipe , exceden con mucho de la cantidad que un consumidor medio puede destinar al autoconsumo.

-En segundo lugar, el lugar donde llevaban escondida la droga, en el interior del cuerpo.

Ambos indicios poseen indudable potencia acreditativa en orden a probar la preordenación al tráfico de la sustancia adquirida por parte de estos tres acusados. Junto a ello, la actitud de nerviosismo que los agentes observaron en los acusados al ser parados en la carretera, y el hecho constatado de que habían adquirido las sustancia en Ceuta, ciudad de donde procedían en dirección a sus domicilios. El Tribunal asume y comparte la conclusión probatoria alcanzada por el Juez a quo, al estimar que obedece a un proceso lógico y razonable de valoración de la prueba practicada.

Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Emiliano , Bernardino y Felipe .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sres. Luna Vera en nombre y representación de D. Emiliano , Sra. Rodríguez Guerrero en nombre y representación de Felipe y Sr. Pérez-Barbadillo en nombre y representación de Bernardino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en el procedimiento abreviado nº 6/2007 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez-Piñero Pavón, en nombre y representación de D. Darío contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en el procedimiento abreviado nº 6/2007 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de decretar la libre absolución del mismo respecto del delito contra la salud pública de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.