Sentencia Penal Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 50/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo número 50/2009

Sumario número 2/2009

Juzgado de Instrucción número 5 de Alcorcón (Madrid)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Alejandro María Benito López

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº139/2010

En Madrid, a ocho de abril de dos mil diez

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día de la fecha, la causa seguida con el número 50 de 2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 2 de 2009 del Juzgado de Instrucción número 5 de Alcorcón, por un supuesto delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Estanislao , nacido el día 13 de Noviembre de 1974, hijo de Héctor Manuel y de Ruth, natural de Bogota (Colombia) en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de febrero de 2.009 y con NIE NUM000 , , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Don José Luis Rodríguez Pereíta y defendido por el Letrado Don Santiago Valentín Maudid y contra D. Fulgencio , nacido el día 29 de Marzo de 1980, hijo de Mussa y de Isaura Fernanda, natural de S. Sebatico de Pedreira (Portugal), en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de Febrero de 2009 y con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Doña María Bellón Marín y defendido por el Letrado Don J. Carlos Orbaños LLantero.

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra,. Dª. María López Orejas, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luís Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, último inciso del Código Penal Ley Orgánica 10/1995 en relación con el Art. 369.4 del C .P por notoria importancia, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, último inciso del Código Penal Ley Orgánica 10/1995 .y de un DELITO DE TENENCIA DE ARMA PROHIBIDA del Art. 563 del C. P. 4 , siendo responsable en concepto de autor Estanislao por el delito del Art. 368 y 369 y por el delito del Art. 563 . Fulgencio por el delito del Art. 368 en concepto de AUTOR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, imponiendo a Estanislao por el delito del Art. 368 y 369 la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 3.053.325 euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, y por el delito del Art. 563 la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Fulgencio por el delito del Art. 368 la pena de 7 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 197.607 euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

TERCERO.- El letrado de Estanislao en igual trámite, negó los hechos de la acusación mostrando su disconformidad y solicitando la libre absolución de sus defendidos. La Letrada de Fulgencio solicitó la imposición a este de una pena de tres años de prisión como autor de un delito del art. 368 CP .

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados, pericial y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio. Fulgencio ha reconocido tener en su poder, oculto en su pantalón el paquete que le fue ocupado así como el hecho de ser el titular del Nissan Patrol, matrícula portuguesa ....-....-RR . Negándose a contestar a las demás preguntas. Pero haciendo de forma genérica un reconocimiento de los hechos que le afectan.

La testigo Sra. Beatriz ha referido como encontrándose en la zona de acceso al portal del inmueble de la Avenida DIRECCION000 nº NUM002 , vio como entraban juntas varias personas, dos de rasgos sudamericanos y tres o cuatro de raza negra. A los pocos minutos, vio como los individuos de raza negra salían del inmueble de forma tranquila, y poco después uno de los sudamericanos salió violentamente "como buscando a los anteriores". La testigo Sra. Estrella vio como un vehículo circulaba llevando un hombre colgado de la ventanilla y como chocaba con coches que estaban estacionados. El agente de la Policía Local de Alcorcón NUM004 , refirió como estando de servicio recibieron aviso por la emisora, acudiendo, en compañía de otros agentes, al lugar de la colisión de vehículos, donde localizaron a Fulgencio , le cachearon y ocuparon el paquete de cocaína. Lo que ha sido corroborado por los agentes NUM005 y NUM006 .

Estanislao ha reconocido que tenía en su casa "una bolsa", cuyo contenido no conocía pero que por guardarla le pagaban 3.000 euros. A lo largo de la instrucción ha dado varias versiones sobre la procedencia de la misma, en el acto del juicio ha dicho que la robo del interior de un chalé en Humanes y que no conocía su contenido. En cambio en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, al folio 105, ya dijo que "estaban los paquetes de cocaína juntos en la habitación del dicente". En la segunda declaración prestada al folio 154, da otra versión sobre el origen del paquete pero indicando que conoce un laboratorio de drogas en Madrid, y que personas relacionadas con las drogas le dieron el paquete que se encontró en su domicilio.

Los testigos Joaquina y Luis Miguel , han referido como dieron la autorización expresa para la entrada y el registro que la Policía practicó en el domicilio.

Los agentes de la Policía Nacional han relatado como recibieron la autorización, entraron en el domicilio, al registrarlo oculto en dos cavidades practicadas en dos armarios empotrados encontraron los paquetes de droga.

Con todo este conjunto de pruebas, este Tribunal ha llegado a la conclusión plasmada en el relato fáctico. Estanislao era conocedor del contenido de los paquetes, los tenía en su poder para el tráfico, y ello se desprende de su propia conducta, por un lado estaban ocultos en zonas no visibles, acompaña de forma amistosa a las personas de raza negra a su domicilio en un momento en el que no están los demás moradores, ni su pareja, ni sus hijos, ni el inquilino, se produce alguna incidencia, y las personas de color, entre ellas Fulgencio salen de la casa llevándose uno de los paquetes de cocaína. No hubo ninguna transacción amistosa pues Estanislao persiguió a los anteriores, llegando incluso a colgarse del coche en marcha, poniendo en verdadero peligro su propia integridad.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes. El tipo de arma, su estado, y funcionamiento para disparar han quedado establecidas con la prueba documental y pericial, el perito ha relatado como la pistola, en principio detonadora ha sido modificada para hacerla apta para disparar proyectiles convirtiéndola en una arma prohibida.

Por la defensa de Estanislao se ha cuestionado la legalidad de la entrada y registro practicada en su domicilio por no existir una resolución judicial habilitante. La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental consagrado en el art. 18.2 CE no pudiendo realizarse ninguna entrada y registro en el, salvo, entre otras circunstancias con el consentimiento del titular. En el mismo sentido se pronuncian los arts. 545 y 551 de la Lecrim. La titular del domicilio Sra. Joaquina , y el inquilino de una de las habitaciones Sr. Luis Miguel , autorizaron expresamente el registro, teniendo conocimiento del motivo del mismo, pues como han referido en el juicio el marido de la primera estaba detenido por un asunto de drogas. Si bien la primera ha tratado de matizar ese consentimiento, no solo consta este por escrito, a los folios 54 a 56, sino que está así lo reconoció en su declaración ante el Juez de Instrucción, al folio 85. Donde expresamente reconoce que "cuando la Policía le dijo que su marido había sido detenido por un delito contra la salud pública y le preguntaron que si daba su consentimiento para el registro y ella dijo que sí". Luis Miguel , ha testificado que tanto Joaquina como el mismo autorizaron el registro, coincidiendo con lo declarado a los folios 175, 176 y 177.

Tanto los dos citados como María , cuidadora de los hijos de la titular del piso y de Estanislao , estuvieron presentes en el domicilio mientras se desarrolló el registro, esta ha señalado que ninguno de los anteriores estaba detenido en el momento del registro. Estanislao no pudo presenciar el mismo pues en esos momentos estaba hospitalizado bajo custodia policial.

La STS de 30.12.08 ha establecido "por lo que se refiere a la presencia del interesado durante su práctica, tiene declarado esta Sala que, en principio, el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la LECrim . es el titular del domicilio y que deben considerarse válidos y con la consiguiente eficacia jurídica los registros efectuados con ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen presenciado la diligencia el titular del domicilio o, en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, cualquiera de ellos (v., por todas, la STS de 18 de febrero de 2005 )".

En cuanto al consentimiento prestado por la cónyuge y no por Estanislao , ya ha establecido la jurisprudencia, entre otras en la STS de 24.06.08 "Se refiere seguidamente el recurrente al que la autorización para la inicial entrada se llevó a cabo sin autorización judicial. Ya hemos expuesto que se efectuó con la expresa y escrita autorización de Inmaculada esposa en el matrimonio morador de la vivienda, tal y como prevé el art. 545 LECr , para legitimar la injerencia en los derechos del art. 18 CE . Objeta el recurrente que el consentimiento no fue prestado por el marido, el hoy acusado. Más tengamos en cuenta que: a) No estamos ahora tratando del sucesivo registro practicado con autorización judicial y en presencia del marido. b) No consta que, cuando se entregó la bolsa a la Policía, Rodrigo fuera fácil y urgentemente localizable para presenciar el acto. c) La Jurisprudencia señala que, caso de pluralidad de moradores, no es necesaria que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes. Véanse la sentencia del 17.4.2000 y la que cita. Plantea el recurrente el conflicto de intereses entre los esposos, que exigiría la presencia o el consentimiento de todos los moradores. Pero aquí no existe contienda de intereses respecto al hallazgo de elementos vinculados con el objeto del proceso: nada permite sospechar que Inmaculada estuviera implicada en el asunto de la droga. No hubo inconstitucionalidad o ilegalidad en el acto de la entrega y no cabe derivar el efecto en cascada a que se refiere el art. 11.1 LOPJ ".

En cuanto a la forma de desarrollarse el registro los testigos, María , Luis Miguel y Joaquina , dicen que se encontraban en el salón mientras la Policía registraba los dormitorios, por lo que no vieron donde se encontraron los paquetes de droga y las armas. Sin embargo, en cuanto a la primera, también ha señalado que realmente estaba con los hijos de los moradores, que cambiaban de dormitorio según se desarrollaba el registro, evitando que estos se despertaran. Por otra parte, Luis Miguel , si ha dicho que la Policía, antes de registrar su dormitorio, requirió su presencia para que autorizara la entrada en el mismo, y posteriormente vio encima de la cama el paquete y el arma encontrada. Por el contrario, los agentes de la Policía que intervinieron en el registro, números NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM008 , señalaron que los ocupantes de la vivienda prestaron voluntariamente autorización al registro, que cuando lo hicieron no estaban detenidos, y que estuvieron presentes en cada una de las habitaciones registradas. Y esto también resulta de la primera declaración prestada ante la Policía por Luis Miguel (al folio 50, y que ratificó ante el Juez de Instrucción, donde va detallando como se va haciendo el registro, en el domicilio, empezando por la cocina, salón, dormitorio de los niños, baño, e indica que en su propia habitación dentro del armario apareció la pistola y los paquetes de sustancia estupefaciente.

Ninguno de los testigos ha sembrado duda alguna de que los agentes de Policía pudieran haber introducido la droga en la vivienda, por lo que, no se aprecia ninguna irregularidad ni en la autorización ni en la forma de realizarse el registro que pudiera viciar de nulidad este.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

De un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . En lo referido a la tenencia del paquete, con de cocaína, en forma polvo piedra color marfil, con un peso neto de 992,6 gramos, y una riqueza del 56,2 por ciento, ocupado a Fulgencio , que este había cogido a Estanislao .

De un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.6º del Código penal , en cantidad de notoria importancia, en cuanto a las sustancias intervenidas en el domicilio de la DIRECCION000 NUM002 de Alcorcón.

De un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código penal , dado que en poder de Estanislao se encontró, la pistola marca "BLOW, F-92", siendo Estanislao el usuario del arma intervenida. El informe pericial del arma indica que es una "BLOW, F- 92", y es una pistola detonadora que ha sido modificada al haberse retirado el tornillo regulador de salida de gases y ensanchada el ánima, capacitándola para el disparo de cartuchos armados con proyectiles modificados de diámetro inferior a 8mm, en buen estado de conservación y operativo para el disparo, arma prohibida, según lo dispuesto en el art. 4.1a del Reglamento de Armas . La STS de 17.03.09 ha proclamado que: "la naturaleza de la relación que prevén el tipo del art. 563 Código Penal , por lo que se refiere a las armas prohibidas, y el del art. 564 Código Penal , cuando se trate de armas reglamentadas sin licencia, es la propia de la mera tenencia, que es tanto como posesión actual; por tanto, una modalidad de relación equivalente y equiparable a la mantenida por el acusado con la generalidad de los objetos propios existentes en su vivienda".

En cuanto a los dos primeros, no es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. La preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la gran cantidad de sustancia, de la forma de presentación y almacenamiento, en cantidades que superan el autoconsumo. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas. En cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.6ª , el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.

TERCERO.- Del expresados delitos son responsables es responsable del delito A) Fulgencio , y de los delitos B) y C) Estanislao al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ).

La defensa de Estanislao ha esgrimido que el imputado desconocía que el paquete o paquetes contuvieran cocaína, como se ha dicho era conocedor de esta circunstancia, al menos por el mecanismo del dolo eventual. La forma de tenerlo oculto, el percibir un precio de 3.000 euros por tenerlo en depósito, y poner en peligro la propia integridad para recuperar el paquete sustraído, no resulta coherente. El hecho de que fuera inducido a ello por tercero o terceros no identificados, no disminuye el reproche penal, pues aunque otros hubieran ideado y dirigido la operación, Estanislao participó de una forma decisiva, asumiendo una actuación principal en el operativo, sin cuyo concurso este no se habría desarrollado, esconder la droga en su domicilio. Esto acredita un conocimiento del contenido o al menos la ignorancia deliberada, y no existe la impunidad en los casos de "ignorancia deliberada". La STS de 29.04.08 , refiriéndose a esta circunstancia decía que: "esta Sala ya ha declarado con reiteración la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga. En este sentido, hemos declarado (entre otras en STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" no hace más que seguir la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar".

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ninguna de las defensas, en las conclusiones elevadas a definitivas ha planteado la aplicabilidad de circunstancias modificativas.

Sin embargo, la defensa de Estanislao , oralmente ha alegado la posibilidad de la aplicación a este de la colaboración al señalar la posible existencia de un laboratorio de drogas oculto en un piso de Madrid, pero, ninguna circunstancia relevante realizó que pudiera dar lugar a la identificación de personas participantes en el delito o lugares donde se desarrollaran hechos delictivos. Por lo que el testimonio prestado y los croquis dibujados, no han tenido ninguna consecuencia práctica. Esto no puede incardinarse en el supuesto del art. 376 CP , dado que no se cumplen los requisitos, exigibles en este precepto, ni tampoco, procede estimar la atenuante analógica de colaboración con la justicia para aminorar el daño causado por el delito.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así en la STS 6.04.05 "la Audiencia desecha correctamente la circunstancia atenuante específica del artículo 376 C.P ., por ausencia de los requisitos previstos en el mismo, así como la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo, por falta del elemento cronológico, habiendo identificado a otros "posibles partícipes con mucha posterioridad al hecho mismo de la incoación del procedimiento". Razona que tampoco concurre la atenuante por reparación del daño "porque si tal daño no se vino a producir fue más porque el hecho se descubrió a su llegada al Aeropuerto de Barajas que por la actividad desarrollada por el acusado en relación a este punto", añadiendo que la actividad desarrollada por el acusado no ha supuesto en esta causa por lo menos la concreción de otra responsabilidad distinta a la del propio acusado".

QUINTO.- Se ha de imponer a Estanislao , por el delito B) contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.6º del Código penal , en cantidad de notoria importancia la pena de DIEZ AÑOS de prisión, que se encuentra en la mitad inferior pero que este Tribunal considera adecuada en atención a la cantidad de droga incautada mas de tres kilogramos de cocaína pura, la especial peligrosidad de esta sustancia, y el beneficio que se puede obtener poniéndola en el mercado ilícito, 387.773,94 euros. En cuanto a la multa será de 400.000 de euros, esta pena no llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP . Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación absoluta del art. 55 CP . Por el delito de tenencia ilícita de armas (C) se condena a la pena de UN AÑO de prisión, mínima de las legalmente previstas dadas las características del arma encontrada, al no llevar consigo munición, mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP durante el tiempo de la condena.

A Fulgencio por el delito A) contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que llevaba transportaba y el beneficio económico que podría obtener, 65.869,01 euros. En cuanto a la multa será de 66.000 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP , la privación de libertad en caso de impago. Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Asimismo se ha de decomisar el arma a las que se dará el destino legal, previa entrega a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ). Cada acusado pagará la mitad de las costas.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Estanislao como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, multa de 400.000 euros, y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se condena a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fulgencio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES de prisión, multa de 66.000 euros. Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonaran el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción. Se ordena el comiso de arma a la que se dará el destino legal, previa entrega a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.