Sentencia Penal Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 146/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 146/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

Proc. Origen: PA 661/08

SENTENCIA Nº 139/2010

Sres. Magistrados de la Sección 30

Presidenta:

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Magistrados:

D. FERNANDO ESCRIBANO MORA

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 11 de mayo de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 661/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de robo con intimidación y un delito de robo con violencia, contra el acusado Mario , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez y defendido por el Letrado D. José Antonio Díaz Garrido, y por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del referido Juzgado, con fecha 20 de julio de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"PRIMERO.- De la práctica de la prueba ha resultado probado y así se declara que, el acusado Mario , mayor de edad, y con antecedentes penales, en prisión provisional por estos hechos por auto de 30/8/2008 , sobre las 23:20 horas del día 28 de agosto de 2008, con ánimo de enriquecimiento injusto y exhibiendo un cuchillo que portaba exigió a Alejandra que se encontraba en el interior del vehículo de su propiedad marca Toyota Matrícula ....-TBZ , cuando se disponía estacionarlo en la calle Núñez de Guzmán de la localidad de Alcalá de Henares, que saliera del vehículo accediendo a ello al temer por su integridad física, procediendo el acusado a introducirse y apoderarse del vehículo y de todos los efectos que la Sra. Alejandra llevaba en el interior del automóvil.

El acusado el mismo día en hora no precisada se dirigió a las inmediaciones de las Galerias León sita en la calle Núñez de Guzmán de la localidad de Alcalá de Henares en donde se encontró con Sagrario y María Rosario . El acusado forcejeó con María Rosario y le arrebató el bolso que llevaba, causándole contusión con hematomas en el brazo y antebrazo izquierdos, no reclamando la perjudicada. A continuación instantes después María Rosario recuperó el bolso, por mediación de una conocida. Inmediatamente Sagrario y María Rosario se fueron en dirección al recinto ferial en donde finalmente apareció el acusado conduciendo un vehículo color gris plata, que resultó ser el que había robado a la Sra. Alejandra .

El acusado al verlas empezó a gritar amenazando de muerte a Sagrario , diciéndola que la iba a rajar, se bajó del coche y empezó a perseguirla hasta que fue detenido.

SEGUNDO.- El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el prisión provisional por estos hechos por auto de 30/8/2008 ."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mario , mayor de edad, y con antecedentes penales, en prisión provisional por estos hechos por auto de 30/8/2008 , como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de arma o instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237,242.1 y 244.4 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de los artículos 20.1 y 21.1 del CP . , y del agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP ., a la pena de 4 años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitaron especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mario , como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237,242.1,16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de los artículos 20.1 y 21.1 del mismo Código y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP ., a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mario , como autor penal y civilmente responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el articulo 617.1del CP . a la pena de 12 días localización permanente y por la falta de amenazas del artículo 620.2 del CP ., a la pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 6 euros y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

El condenado indemnizara a Doña Alejandra el valor de los bienes sustraídos y no recuperados, así como los daños sufridos, con los correspondientes intereses legales que han sido valorados según tasación pericial en 716 euros más los intereses legales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en nombre y representación del acusado Mario , alegándose como motivo del recurso error en la apreciación de la prueba al no recogerse en los hechos probados ninguna mención sobre la ingesta de drogas del acusado, su adicción desde que era niño ni a su estado mental. Asimismo se interpuso recurso de apelación por la representación del MINISTERIO FISCAL, que alegó como motivos del recurso error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los arts. 16 y 62 en relación con el art. 242 del CP , e incongruencia omisiva y nulidad por falta de motivación e infracción por aplicación del art. 21.1 del CP .

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las demás partes, siendo impugnado el interpuesto por el Ministerio Fiscal, por la defensa del acusado, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho en cuanto al objeto del recurso.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 146/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, tanto por la defensa del condenado como por el Ministerio Fiscal, alegando el primero error en la apreciación de la prueba al no recogerse en los hechos probados ninguna mención sobre la ingesta de drogas del acusado, su adicción desde que era niño ni a su estado mental, y el segundo error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los arts. 16 y 62 en relación con el art. 242 del CP , e incongruencia omisiva y nulidad por falta de motivación e infracción por aplicación del art. 21.1 del CP .

Comenzando por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los arts. 16 y 62 , en relación con el art. 242 del CP alegada por el Ministerio Fiscal, por considerar que el delito se ha cometido en grado de consumación y no de tentativa, ha de ser estimada. Efectivamente, la prueba practicada no ha sido correctamente valorada. En el relato de hechos probados se dice que "el acusado forcejeó con María Rosario y le arrebató el bolso que llevaba... A continuación instantes después María Rosario recuperó el bolso por mediación de una conocida". Y al valorar la prueba, párrafo 16º del Fundamento Primero, se explica que "ambas - María Rosario y Sagrario - declararon que el acusado se encontró con ellas y forcejeó con María Rosario hasta que le quitó el bolso... Luego a continuación instantes después recuperó el bolso, por mediación de una conocida (Matilde)... Ambas testigos Sagrario y María Rosario declararon que al poco de haber cogido el acusado el bolso de María Rosario , lo recuperaron, por lo que no ha habido disponibilidad...". Pues bien, una vez que se han visto las grabaciones correspondientes a las dos sesiones del acto del juicio oral, resulta que las pruebas a que se alude en la sentencia, las declaraciones de Sagrario y de María Rosario , no coinciden con lo que se describe en la sentencia. Así, Sagrario distinguió dos momentos distintos: uno primero en el que el acusado dio un tirón al bolso de María Rosario y se lo arrebató, pero lo devolvió de inmediato por pedírselo la misma Sagrario , y un segundo, poco después, en el que el acusado se llevó el bolso de María Rosario , pero porque ésta se lo dio voluntariamente. Sin embargo María Rosario declaró que se entabló un forcejeo con el acusado que le quitó el bolso y se fue, y no lo recuperó hasta que tiempo después se lo devolvió otra amiga, llamada Matilde. Las testigos parece que describieron dos situaciones distintas, no coincidentes, y ningún problema se plantearía si la Juzgadora hubiera considerado más creíble la versión ofrecida por Sagrario que la de María Rosario , en cuyo caso sería una valoración de la prueba personal practicada bajo el principio de inmediación que habría que respetar, al basarse en la percepción directa y en la mayor credibilidad que le podría ofrecer una testigo frente a la otra. Pero no es así, puesto que no solo no se realiza tal razonamiento en la sentencia, sino que además parece confundir las declaraciones, ya que cuando el bolso fue devuelto por Matilde es transcurrido un rato, unos 20 minutos, durante los cuales el acusado tuvo la disponibilidad del bolso, mientras que si se atiene a la versión de que la devolución fue inmediata, ésta la realizó el mismo acusado, según lo declarado por Sagrario . Si nos atenemos a la declaración prestada por Sagrario en la Comisaría el 29 de agosto de 2008 (folio 14), resulta que el acusado arrebató el bolso a María Rosario y se lo llevó, y que más tarde regresó y fue cuando Matilde recuperó el bolso, y lo mismo dijo María Rosario (folio 18) también en la Comisaría, y reiteró Sagrario en el Juzgado (folio 72).

Así pues, resulta acreditado que, como declaró la testigo María Rosario el acusado se llevó el bolso y tardó un rato en volver a aparecer con él, por lo que en ese intervalo tuvo la disponibilidad del mismo. Establece la Jurisprudencia que los delitos de apoderamiento quedan consumados, no cuando se produce la aprehensión material, sino cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial y que implica que la cosa haya salido del ámbito de la custodia de su titular y sobre ella se haya constituido una nueva posición de dominio (STS 3-2-2000 ), o lo que es lo mismo que se haya creado una capacidad de disposición ideal o potencial, de efectuación de cualquier acto de dominio material (STS 4-6-2001 ). Por tanto, en el presente caso no cabe duda de que el delito de robo con violencia fue consumado, por lo que se estima este motivo del recurso del Ministerio Fiscal, siendo la pena imponible de 2 a 5 años de prisión a tenor del art. 242.1 del CP .

SEGUNDO.- Coinciden el otro motivo del recurso del Ministerio Fiscal y el del condenado en cuanto a la omisión en el relato fáctico de los hechos determinantes de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se han aplicado.

Lo cierto es que la sentencia no expresa en los hechos probados los antecedentes penales en virtud de los cuales aprecia la agravante de reincidencia ni los hechos en los que fundamenta la atenuación aplicada, y tampoco lo hace en los razonamientos jurídicos.

Tampoco los recursos son claros, pues el interpuesto por el Ministerio Fiscal invoca la incongruencia omisiva como causa de nulidad, pero pide la revocación de la sentencia, y no justifica la concurrencia de la agravante solicitada a la luz de la doctrina jurisprudencial, y en cuanto a la atenuante, no queda claro si considera que no concurre la eximente incompleta pero sí la atenuante simple.

Por su parte, la defensa solicitó la atenuación en el trámite de informe, no concretando en el recurso su petición porque la extiende a dos atenuantes o a una muy calificada.

Comenzando por la impugnación referente a la agravante de reincidencia, es cierto que la sentencia no expresa ni razona la concurrencia de la misma. Sin embargo, la consecuencia de ello es la contraria a la mantenida por la acusación, puesto que la referencia que se hace en el escrito de acusación a las anteriores condenas del acusado resulta a todas luces insuficiente para sustentar la citada agravante.

Señala la STS de 27.4.2009 que "Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS núm. 1090/2005, de 15 de setiembre , entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 , es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003 , de 18 de noviembre, entre otras muchas)".

En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se dice que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 8.3.2001 y 11.10.2002 , ambas por un delito de robo con violencia o intimidación, a las penas de dos años y ocho meses de prisión y de un año y nueve meses de prisión respectivamente. Según el certificado de antecedentes penales, los dos delitos por los que fue condenado el acusado en tales sentencias fueron cometidos el 27.8.1999 . No constan en el procedimiento las fechas de cumplimiento de tales condenas, sin que sea posible excluir, dada la fecha de la comisión de esos delitos, que las mismas ya se hubieran cumplido y transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales, tres años según el art. 136.2.2º , antes de cometer los delitos por los que se sigue el presente procedimiento. Así pues, con los datos que se reflejan por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación no era posible estimar concurrente la agravante de reincidencia, ni siquiera acudiendo a datos existentes en la causa, que no lo están, y menos aún con la absoluta omisión en que incurre la sentencia, debiendo haberse aportado testimonio de las respectivas ejecutorias. Por ello, la consecuencia de apreciar esta infracción no puede ser la pretendida por el Ministerio Fiscal sino la contraria de excluir la agravante aplicada.

TERCERO.- Por lo que respecta a la atenuación de la responsabilidad criminal, la sentencia ha estimado concurrente la circunstancia de los arts. 20.1 y 21.1 del CP por los trastornos que padece el acusado, excluyendo que se encontrara bajo la influencia de las drogas cuando actuó, pero se contradice lo que por los preceptos invocados parecería ser la apreciación de una eximente incompleta con la determinación de la pena, pues no sólo parece compensar atenuante y agravante, a tenor del art. 66.1.7ª del CP , sino que incluso parece considerar más cualificada la agravación, pues por eso impone las respectivas penas en su mitad superior, aún cuando la sentencia carece de motivación sobre esta cualificación.

En base a la modificación de los hechos probados, que es consecuencia de la prueba practicada y, esencialmente, de la pericial médica que tuvo lugar en el acto del juicio, en el que se puso de manifiesto la alteración y agresividad que presentaba el acusado, y que continúa consumiendo estupefacientes y así lo corroboró una de las testigos ( Sagrario ), se han de apreciar concurrentes dos circunstancias atenuantes, ya que aún cuando no consta que el acusado actuara bajo la influencia de las drogas, sí lo está que es politoxicómano, que empezó el consumo de sustancias tóxicas a muy temprana edad (a los 12 años colas, pegamentos inhalados y cannabis, a los 13 años cocaína y a los 14 años heroína y analgésicos opiáceos), lo que implica un deterioro volitivo como consecuencia de su prolongado consumo de todo tipo de sustancias estupefacientes, y así lo manifestó la Médico Forense en el juicio al declarar que la voluntad del acusado podía estar afectada como consecuencia del consumo de sustancias tóxicas desde edades tempranas, y que además padece un trastorno límite de personalidad y un trastorno antisocial con difícil control de los impulsos, por lo que concurren las circunstancias analógicas del art. 21.6ª en relación con el art. 20.1º y 2º del CP , procediendo de acuerdo con el art. 66.1.2ª la imposición de las penas inferiores en un grado.

Por ello procede estimar el recurso interpuesto por la defensa del acusado, e imponer a éste, la pena de dos años de prisión por el delito de robo con intimidación consumado de los arts. 242.1 y 2 y 244.4 del CP, y la pena de un año y tres meses de prisión por el delito consumado de robo con violencia del art. 242.1 del CP , ambas impuestas en la mitad inferior una vez reducida en un grado.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDO el recurso interpuesto la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en nombre y representación del acusado Mario , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la indicada resolución, condenando al acusados como autor de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las atenuantes analógicas de drogadicción y de trastorno mental, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y como como autor de un delito consumado de robo con violencia, con la concurrencia de las atenuantes analógicas de drogadicción y de trastorno mental, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, confirmando la sentencia en los restantes extremos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.