Sentencia Penal Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 33/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 139

Iltmos. Sres.

Don Francisco Javier Mulero Flores (Presidente)

Don José Félix Mota Bello (Magistrado)

Don Emilio Moreno y Bravo (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife , a 7 de abril de 2010 .

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000038/2007 , procedente del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 (Reg. Civil) de GRANADILLA DE ABONA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS , contra Carlos Miguel y Marco Antonio nacido el en Andorra y Granadilla de Abona hijo de Patricio y de Elisa y de Pablo y Luisa ; estando representado por el Procurador/a D./Dña. Mª Eugenia Beltrán Gutíerrez y Luisa María Navarro González De Rivera y defendido por el Letrado/a D./Dña. Francisco Alejandro Ruiz Menéndez y Frauke Hanna Walzberg . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. José Félix Mota Bello .

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, delito del que serían responsables los acusados Carlos Miguel y Marco Antonio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para ellos la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1698 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días y costas. Así como el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción.

SEGUNDO.- Las defensa de Marco Antonio , en el trámite de calificación, solicitó la absolución, negando su participación en los hechos. Para Carlos Miguel , su defensa solicitó la condena por el delito contra la salud pública, apreciando las circunstancias atenuantes analógicas de colaboración y dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, misma multa que el Ministerio Fiscal y costas.

Hechos

PRIMERO.- El acusado, Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 6 de marzo de 2007, sobre las 21,45 horas, se encontraba trabajando como vigilante (controlador) en el Complejo San Rafael, en la Playa de Las Américas, cuando se dirigió a dos personas, agentes de policía que realizaban servicio de paisano, ofreciéndoles droga, hachís o cocaína. En el curso de esta conversación manifestó a los agentes que no llevaba la droga encima, intercambiándose los números de teléfono. Al día siguiente, sobre las 19,30 horas, Carlos Miguel llamó al número que le indicaron los agentes, ofreciéndoles unos diez gramos de cocaína por un precio de seiscientos euros, el agente aceptó y quedaron a expensas de que Carlos Miguel concretara el lugar de la cita. En posteriores llamadas de teléfono, se concertó este encuentro, al que acude el agente de policía NUM000 , presentándose en la gasolinera de Las Chafiras el acusado con una bolsa de plástico que contenía 9,172 gramos de cocaína, con una riqueza del 4,8%.

SEGUNDO.- Para conseguir esta droga, Carlos Miguel acudió a un compañero de trabajo, el también acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales. El día siete de marzo, Marco Antonio , a través del teléfono de Carlos Miguel , contactó con una persona, de identidad desconocida en este proceso, y le indicó que tenía un amigo interesado en adquirir cocaína, concretando la cantidad y el precio, unos diez gramos por un precio de 45 euros/gramo. Por medio de esta gestión de Marco Antonio , Carlos Miguel recibió la droga con la que acudió al lugar del encuentro con el agente policial.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

PRIMERO.- La participación en los hechos del acusado Carlos Miguel se apoya probatoriamente en sus propias declaraciones, en la prestada por el coimputado, así como en la declaración de los dos testigos, agentes de policía, con los que contacta en las inmediaciones del complejo en el que prestaba servicios como controlador, con uniforme de una empresa de seguridad. En este extremo hay una discrepancia entre su versión y la presentada por los agentes, relativa a la determinación de quién toma la iniciativa en esta oferta de compra de droga. Los agentes, con todo detalle, atribuyen esta iniciativa al propio acusado quien, sin embargo, achaca su actuación a la insistencia de una persona embriagada que le presionó para que le consiguiera droga. Tal descripción de los hechos guarda escasa relación con lo acontecido posteriormente, con el interés que muestra el imputado para permanecer en contacto con ésta persona, hacerse con unos gramos de droga y concertar una cita para luego vendérselos, todo ello según una pretendida iniciativa ajena. De estas declaraciones de los imputados y testimonios se extrae la sucesión de los hechos, la adquisición de diez gramos de cocaína por parte de Carlos Miguel y su intención de vender la droga poseída, por un precio de unos seiscientos euros.

SEGUNDO.- Más controvertida resulta la participación de Marco Antonio en estos hechos. Su identidad se determina a través de la declaración del otro imputado quien, ya en sede policial, menciona que ha conseguido la droga por medio de un compañero de trabajo. No obstante, en la declaración prestada en el juicio oral, Carlos Miguel , niega lo anteriormente manifestando rechazando que fuera Marco Antonio quien le puso en contacto con el proveedor de la droga. Achaca el contenido de la declaración policial a su estado de nervios y a la presión que sufría. Obvia en esta rectificación, que la imputación de su compañero de trabajo también la sostuvo en el Juzgado de Instrucción (folios 26 y siguientes) y que, al igual que en su primera manifestación, describe con detalle la conversación mantenida con Marco Antonio , cómo éste le dice que conoce a alguien que puede conseguir la droga, la llamada de teléfono que realiza desde su teléfono, la indicación de que en una hora u hora y media tendrían la droga, la llegada de un tercero en el tiempo previsto, la descripción del vehículo y de las circunstancias de la entrega. Por su parte, esta rectificación de Carlos Miguel en juicio, no cuadra siquiera con la propia declaración de Marco Antonio que, aun variando la anterior declaración en fase sumarial, reconoce la existencia de esta conversación con Carlos Miguel y su intervención al facilitar el contacto para la adquisición de la droga. En esta declaración en el juicio, Marco Antonio únicamente reconoce haber marcado el número de teléfono de la persona que podría facilitar el suministro de droga, achacando lo declarado en fase sumarial a una incorrecta interpretación de sus palabras. Contrasta esta explicación con lo inequívoco de los términos y descripciones que contiene el acta declaratoria del juzgado de Instrucción (foliso 32 y siguientes de las diligencias previas). Lo cierto es que esta nueva versión que ofrece en el juicio, no merece ninguna credibilidad, en la medida que carece de una explicación solvente y cuesta aceptar que el destinatario de la llamada, sin la intervención de Marco Antonio , a quien debía conocer bastante y ser de su confianza, accediera a entregar diez gramos de cocaína, se encargara de llevarlos a su lugar de trabajo, en un tiempo relativamente breve (una hora u hora y media) y, además, fiara la operación, puesto que ningún precio se abonó en el acto. Todos estos datos, recogidos en el sumario, ponen de manifiesto que la intervención de Marco Antonio no fue lo accesoria e irrelevante

que se pretende, constituyéndose en el elemento clave para que el otro acusado obtuviera la droga que pretendía vender, no estando su actuación exenta de cierta iniciativa.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, en este caso cocaína, delito previsto en el artículo 368 del Código Penal .

De dichos hechos son autores responsables los acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación que tuvieron en su ejecución. Ninguna duda admite la intervención en estos hechos del acusado Carlos Miguel quien, de acuerdo con lo expuesto, ofrece la droga y la obtiene para su venta. Distinto es el caso del coacusado Marco Antonio . Sin que puedan sostenerse en esta resolución más afirmaciones que las extraídas de la prueba practicada, lo cierto es que ofrece su colaboración cuando su compañero le comenta que quiere conseguir droga. Esta intervención es tan eficaz que tarda una hora y media en recibir la droga en su puesto de trabajo, sin necesidad de que el interesado realice el pago en el acto. Para ello ha establecido contacto con este amigo desconocido, concretado la sustancia, cantidad y precio que va a pagarse, además de la información sobre el lugar en que debe hacerse esta primera entrega. Con estos datos, dado el concepto extensivo de autor, descrito en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal y reservada, excepcionalmente, la figura de la complicidad para actuaciones de tipo accesorio, relativamente prescindibles, de colaboración nimia o de escasa entidad, de favorecimiento del favorecedor, debemos entender que estos calificativos no cuadran con la intervención en los hechos de este acusado que con su actuación como intermediario se ha constituido en pieza clave para la obtención de la droga, contribuyendo activa y esencialmente a su tráfico.

TERCERO.- En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

En sus conclusiones definitivas, la defensa de Carlos Miguel alega las atenuantes, de colaboración y de dilaciones indebidas, invocadas como analógicas al amparo de lo dispuesto en el número 6 del artículo 21 del Código Penal. Ninguna de estas dos circunstancias debe prosperar en el caso analizado. Con respecto a la confesión prestada por este acusado, efectivamente permite llegar a la identidad del otro acusado y a su detención por la policía. Sin embargo, la mención de los datos que conducen a la imputación del segundo encausado, como persona que facilita la obtención de la droga, no justifica en sí misma la atenuación del reproche penal, máxime cuando esta declaración ni siquiera se ha visto refrendada en el acto del juicio, debido a la completa retractación del acusado en cuanto incriminaba al otro imputado.

En lo que respecta las dilaciones indebidas, debemos observar que la causa se tramita con cierta regularidad hasta la calificación provisional de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, momento en que se aprecia ya una primera paralización del procedimiento. A partir de este trámite, se dicta el auto de apertura del juicio oral el día 12 de mayo de 2008, pendiente de notificación emplazamiento del acusado Carlos Miguel , en busca y captura hasta el mes de julio de 2008, para posteriormente sufrir alguna demora la causa para la designación de la defensa y representación de oficio de los acusados. Finalmente, remitida la causa a la Audiencia en enero de 2009, queda pendiente de señalamiento hasta el mismo mes del año 2010. Efectivamente, aun cuando transcurren tres años desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, existiendo alguna demora, la más significativa ante este Tribunal, durante el tiempo que estuvo la causa pendiente de señalar para juicio, atendiendo también a la gravedad de los hechos que se imputan, no se aprecian razones que, atendida la finalidad de esta causa de atenuación, justifique por su entidad la apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad, al margen de que pueda valorarse, como dato a considerar al ejercer el arbitrio individualizador de las penas.

En suma no apreciándose circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal . En base a estos criterios, en ambos acusados, como se anticipaba en el anterior párrafo, opera como elemento de individualización favorable el retraso en el enjuiciamiento de estos hechos, sin que consten otros datos personales que anulen este efecto. En atención a los hechos que resultan de la prueba practicada, en la conducta de Carlos Miguel se aprecian elementos que denotan la gravedad de su acción, por aprovecharse de su presencia en las inmediaciones de un Centro Comercial, donde desempeña funciones como vigilante, aprovechando esta circunstancia para contactar con posibles compradores de droga. Atendiendo al conjunto de estas circunstancias la pena resultante será algo superior al mínimo legal, sin alcanzar la pretensión de la acusación pública. Con respecto al otro acusado, a falta de otras fuentes de conocimiento sobre su implicación en estos hechos y en la actividad del tráfico de drogas, fuera de las pruebas analizadas en este proceso, la pena privativa de libertad se impone en su extensión mínima.

Para la pena de multa, se debe partir del precio pactado por la venta final de la droga, seiscientos euros, fijándose la pena de multa con arreglo a los mismos criterios que la de prisión, en 900 y en seiscientos euros, respectivamente, con nueve y seis días de responsabilidad personal subsidiaria para cada acusado.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código , en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. El precepto, en su número 2 , contempla la posibilidad del comiso por el valor equivalente de estos bienes. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128 , se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . La condena por estos delitos lleva aparejado el decomiso de las drogas tóxicas, así como de equipos y materiales, sustancias a que se refiere el artículo 371 , así como los bienes, medios instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 del Código. Como reglas especiales, debe estarse a lo dispuesto en las normas 4ª y 5ª del artículo 374 , que posibilitan el decomiso de otros bienes por un valor equivalente cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables.

QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Condenamos como autores de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- A Carlos Miguel a la pena años de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, novecientos euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de nueve días y al pago de la mitad de las costas del juicio.

- A Marco Antonio a la pena años de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seiscientos euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis días y al pago de la mitad de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas privativa de libertad, procede abonarles el tiempo en que por esta causa hayan estado privados de libertad.

2º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. José Félix Mota Bello , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.