Sentencia Penal Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 182/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento :Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 182/2011

Asunto: 300418/2011

Proc. Origen:Procedimiento Abreviado 211/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA

apelante: MINISTERIO FISCAL

APELADO: Guadalupe

Procurador: FRANCISCO LINDO MENDEZ

Abogado: Diego Jesús NOTARIO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 139/11

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

En Córdoba, a 12 de mayo de 2011.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 211/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 72/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Montoro, por el delito contra la ordenación del territorio, siendo apelante EL MINISTERIO FISCAL, apelada Guadalupe , representada por el Procurador Sr. Notario Fernández y asistido del letrado Sr. Lindo Méndez, y siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 7/2/11 , en la que constan los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que desde fecha indeterminada, pero en todo en los primeros meses del año 2008 la acusada ha promovido una edificación de unas medidas aproximadamente de 7 metros de largo por 16 metros con tejado finalizado a cuatro aguas y en la fachada principal así como en la parte trasera la vivienda dispone de sendos porches en una finca de su propiedad sita en " CAMINO000 ( DIRECCION000 )" polígono NUM000 , parcela núm. NUM001 en el término municipal de Villafranca de Córdoba y partido judicial de Montoro.

Con fecha 25 de febrero de 2008 se dictó por el Ayuntamiento de Villafranca decreto de suspensión de la obra, al día de hoy la vivienda está casi completamente terminada.

Dicha edificación se ha realizado sin la preceptiva autorización o licencia municipal, sobre suelo no urbanizable ordinario o común conforme a la legislación y planeamiento urbanístico vigentes, estando permitida, en dicho suelo, la construcción de casas de aperos así como viviendas agrarias familiares vinculadas a la explotación agraria, por lo que dicha construcción es susceptible de ser legalizada una vez solicitada y obtenida la correspondiente autorización o licencia municipal."

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo:

"ABSUELVO A DOÑA Guadalupe de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales . "

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL, que fue admitido, e impugnado por la representación procesal de Guadalupe .

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación, y señalándose el día 5/5/11 para la celebración de vista, donde asistieron las partes y expusieron sus alegaciones, quedando pendiente de resolución.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO .- A la hora de considerar el presente caso, se ha de señalar que partimos del propio relato fáctico establecido en la sentencia apelada, salvo en su último inciso expresivo de "... dicha construcción es susceptible de ser legalizada una vez solicitada y obtenida la correspondiente autorización o licencia municipal".

Y es, abstracción hecha de mil hipotéticos futuribles, que el carácter de autorizable o no de la edificación en cuestión debe de establecerse de acuerdo con la situación legal existente al tiempo de juzgar los hechos, y si conforme a ella (según resulta del informe del Servicio Técnico Municipal de fecha 6 de noviembre de 2009; folio 224 de la causa) y en lo que aquí respecta, sólo sería autorizable una vivienda vinculada a fines agrarios, la consecuencia mal puede ser la de considerar que este es el caso de autos, pues basta el mero examen del material fotográfico incorporado a los folios 12 a 16 de causa, y tener presente el incuestionado dato de que dicha edificación está ubicada en una parcela perimetrada por valla metálica, con forma rectangular y unas dimensiones de unos 14 metros de ancho por 60 metros de fondo aproximadamente (informe de la Consejería de Gobernación; folios 2 y siguientes) para advertir que estamos en presencia de una edificación de estricto carácter residencial, a lo cual no empece la existencia de testimoniales cultivos en reducidos espacios.

SEGUNDO .- Partiendo de ello, que no incide en contravención de la doctrina establecida por el T.C. en orden a la limitación de las facultades revisorias del tribunal ad quem cuando de sentencias absolutorias se trata, pues el juicio de valoración probatoria que antes hemos expuesto está basado en estrictos medios probatorios documentales para cuya valoración no supone ninguna garantía añadida al principio de inmediación (de forma que respecto de los mismos este Tribunal se encuentra en la misma situación que el Juez de lo Penal), se ha de señalar, que el caso sometido a nuestra consideración es sustancialmente semejante al abordado en nuestra reciente sentencia de 1 de abril de 2011 ; resolución cuya fundamentación íntegramente reproducimos por dar cumplida cuenta a todas las cuestiones aquí planteadas:

" PRIMERO .- Con carácter previo, ha de advertirse que este mismo Tribunal ya ha conocido en vía de recurso de apelación dos procedimientos por unas edificaciones en el paraje o zona de " CAMINO000 " o " DIRECCION001 ", del término municipal de Villafranca de Córdoba, afectadas por unos decretos de paralización municipal de las obras prácticamente idénticos al que se produjo en este procedimiento. Dichos asuntos dieron lugar a los Rollos de Sala nº 384/10 , que concluyó con sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, y 634/10 , que terminó con sentencia de 22 de diciembre de 2010 . Por lo que, tratándose de casos sustancialmente iguales, la solución también será la misma; del mismo modo que, sobre edificaciones en la misma zona, ha resuelto la Sección 1ª en Sentencias de 24 de junio y 24 de noviembre de 2010 y la Sección 2 ª en Sentencia de 28 de septiembre de 2010 . En relación con lo cual, y respecto a la mención que se hace en el escrito de impugnación del recurso a que una sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha absuelto por una construcción en el citado paraje, ha de decirse que, conscientes de la importancia que para la seguridad jurídica tiene la homogeneización de criterios judiciales, se celebró pleno no jurisdiccional de Magistrados de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 10 de marzo de 2008, en el que acordó por unanimidad, en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, y entre otros extremos, que "La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal". Cosa distinta es que, posteriormente, los diversos órganos judiciales, haciendo uso de sus facultades de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y atendiendo a la casuística de cada caso concreto, ofrezcan respuestas individualizadas y no siempre uniformes, en los distintos procedimientos. En todo caso, esta Sección aplicará, como viene haciendo (Sentencias de 4 y 10 de febrero , 22 de junio , 30 de septiembre y 1 de diciembre de 2010 ), de forma estricta, dicho acuerdo uniformador.

SEGUNDO .- Entrando ya a resolver sobre el recurso, este tribunal, consciente de las limitaciones revisoras del tribunal de segunda instancia en caso de sentencias penales absolutorias o aquellas en las que en los recursos se solicita una agravación de la responsabilidad penal imputada (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 64/2008, de 26 de mayo , y las que en ella se citan), partiendo de los mismos hechos declarados probados en la sentencia apelada y sin valorar de forma diferente las pruebas personales (testificales) practicadas en primera instancia, va a tratar únicamente el problema estrictamente jurídico de la calificación penal de tales hechos. De modo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada: "...No cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

TERCERO .- La sentencia apelada describe unos hechos que, en sí mismos considerados, integran plenamente el tipo penal del artículo 319.2 del Código Penal , puesto que hace expresa mención a la realización de una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Sin embargo, excluye el carácter delictivo de dicha conducta, al considerar que existe un error de prohibición. Lo que no es admisible, conforme a los propios argumentos de la sentencia, en cuyos fundamentos jurídicos se expone que el acusado era consciente de que construía sin licencia y además fue advertido de que no podía construir en ese lugar (de hecho, el Ayuntamiento tuvo que dictar un segundo Decreto de paralización de las obras porque el primero no fue atendido). Además, el que una pluralidad de personas cometa actos ilícitos no implica por sí solo que el que también participa de los mismos yerre sobre su ilicitud. El tipo penal del artículo 319 del Código Penal es esencialmente doloso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 , 14 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2009 ). El dolo, como requisito subjetivo del delito, consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo. Y en este caso no puede mantenerse que el apelante desconociera que estaba actuando ilegalmente, por cuanto, precisamente porque era consciente de que de no podía construir, intentó eludir la normativa urbanística, omitiendo a sabiendas la solicitud de licencia, pues era sabedor de que se la iban a denegar, incurriendo en una vía de hecho, o política de hechos consumados, a fin de forzar en el futuro una hipotética legalización por parte de la administración. La invocación constante de que ya se han realizado otras construcciones en la zona y que solamente "se ha hecho lo que todo el mundo" no deja de ser un subterfugio para intentar amparar, cuando no justificar, el incumplimiento de normas esenciales en materia urbanística. Es como alegar que no se pagan impuestos porque hay mucho fraude fiscal. Por ello, desde un punto de vista jurídico -que es el que debe presidir una actuación judicial- y no meramente sociológico o costumbrista, resulta insólito que quien construye a sabiendas de manera ilegal pretenda justificarse en que otras personas lo han hecho también; ¿y qué sucede con quién construye donde está permitido y con las licencias en regla?; ¿es indiferente cumplir la ley, porque aunque se incumpla después se va solucionar al socaire de que lo han hecho muchos? Sería tanto como reconocer que conculcar la ley es fácil, barato y no tiene consecuencias, mientras que cumplirla es de ingenuos o poco osados (como dice el viejo aforismo romano, "abusus non usus, sed corruptela").

CUARTO .- Es cierto, como se dice en la sentencia apelada, que la zona tiene ciertas infraestructuras y que la prohibición de construcción no es absoluta, ya que se permiten las edificaciones agrícolas y de uso familiar agrario ("casetas de aperos"), pero la construcción realizada por el acusado José-María no puede tener tal consideración, puesto que de la inspección ocular y reportaje fotográfico realizados por la Unidad de Policía Medioambiental, lo que se deduce es que se trata de una vivienda de recreo en toda regla, incluyendo una piscina, uso excluido por el planeamiento, y no de una mera caseta de aperos.

QUINTO .- Del mismo modo, no se puede admitir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la administración a través de la obtención de la oportuna licencia. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas; y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia una edificación de nueva planta, pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado, sirve precisamente para depurar la adecuación al planeamiento y legalidad urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla. Consecuentemente, no cabe considerar que la conducta del acusado esté amparada por el artículo 14 del Código Penal , máxime si, como consta en el reportaje fotográfico unido al atestado de la Unidad de Policía Medioambiental en el paraje ha colocado el Ayuntamiento unos cartelones enormes en los que dice: "SUELO NO URBANIZABLE (SUELO RÚSTICO). PROHIBIDO EDIFICAR O PARCELAR. ANTES DE COMPRAR INFÓRMESE EN EL AYUNTAMIENTO". Y como hemos dicho ya, el Ayuntamiento tuvo que dictar dos órdenes de paralización de las obras, puesto que el acusado desatendió la primera, por lo que, como mínimo desde ese primer decreto ya tenía que conocer la ilegalidad de su actuación, pese a lo cual la continuó, dando lugar a un segundo acuerdo administrativo. Además, del propio informe pericial aportado por el acusado se desprende que, pese a la existencia de edificaciones, el paisaje sigue siendo eminentemente agrario, tratándose de una zona de cultivo. Sin que tampoco pueda hablarse de una zona "consolidada", puesto que ni siquiera hay canalizaciones de agua y la misma se obtiene de un pozo de una parcela contigua."

TERCERO .- En virtud de lo anterior procede estimar en tales extremos el recurso, revocar la sentencia y condenar a Guadalupe como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319-2 del C.P . (en su redacción vigente al tiempo de los hechos) a las penas de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

No ha lugar a ordenar, frente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la demolición de la obra y ello por las mismas razones que ya exponía este Tribunal en la sentencia antes citada: " SÉPTIMO .- Respecto a la demolición, el pleno no jurisdiccional de Magistrados a que se ha hecho referencia anteriormente, acordó los siguientes extremos: "c) La demolición, prevista como medida de reparación del daño causado a la ordenación del territorio en el artículo 319.3 del Código Penal , habrá de ser solicitada expresamente por la acusación; d) Dicha demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; e) Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que ésta adopte las medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado". En este caso, la acusación no ha probado con la debida contundencia que la edificación sea completamente ilegalizable, ni tampoco ha acusado por desobediencia a la autoridad o sus agentes, ni se ha acreditado que cause un especial impacto ambiental o paisajístico, por lo que ante la duda sobre la ulterior legalización administrativa, no procede acordar la demolición, sin perjuicio de que la administración competente resuelva al respecto. Solución que, además, es coincidente con la adoptada en las precedentes resoluciones ya citadas sobre otras construcciones en el mismo paraje de " DIRECCION001 ", de Villafranca de Córdoba. Como decíamos en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 : "En el presente caso la Sala considera que no procede la demolición acordada. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción y el entorno en el que se lleva a cabo, dominado por otras muchas construcciones de las mismas características, que la conducta no puede calificarse de extremadamente grave, y por tanto justificativa de la demolición acordada; es mas, de demolerse resultaría un verdadero agravio comparativo con el resto de las edificaciones existentes en el lugar; y en segundo lugar no ha existido desobediencia a la Administración ni voluntad rebelde en orden a las órdenes o requerimientos administrativos. Finalmente, y como se desprende del documento aportado de fecha 10-6-10, el Ayuntamiento está tratando de buscar a través de la legislación urbanística una solución a la situación actual para adaptar las edificaciones al PGOU, razones por las que la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición. Ello sin perjuicio de que deba notificarse esta resolución a la Autoridad administrativa competente para que actué conforme a la legalidad vigente".

CUARTO.- No procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, pero si procede imponer a la condenada el abono de las costas causadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal num. Tres de Córdoba, en fecha 7 de febrero de 2011 , que se revoca.

En su virtud condenamos a Guadalupe como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio a las penas de prisión de seis meses, inhabilitación del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros.

No ha lugar a ordenar la demolición de lo construido, sin perjuicio de lo que en vía administrativa pueda resolverse al respecto.

Se impone a la condenada el abono de las costas causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, verificado, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.