Sentencia Penal Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 91/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00139/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 91/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles

Procedimiento: Juicio Oral número 653/2007

SENTENCIA Nº 139/11

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistradas:

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil once

VISTO por esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 653/2007 procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles seguido por un delito de apropiación indebida contra Sonsoles y Constanza , siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apeladas Sonsoles y Constanza , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de junio de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que estando las acusadas Sonsoles y Constanza en la terraza del bar "El Colmado", sita en el Parque de Miraflores, de Fuenlabrada, la hija de Constanza se encontró un sobre que contenía la cantidad de 2.500 euros, y una vez que sabían que pertenecía a Arsenio , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se negaron a entregárselo a su legítimo propietario que lo había extraviado momentos antes, a sabiendas de que no a ellas no les pertenecía.

SEGUNDO.- No obstante, no se ha formulado acusación por la conducta perpetrada por las acusadas, al ser la misma subsumible en el artículo 253 del C.P ., y no en el tipo del artículo 252 del C.P ., de lo que procede absolver a las mismas por carecer de principio acusatorio.

TERCERO.- El perjudicado Arsenio , en vía civil puede reclamar el importe de 2.500 euros.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"ABSUELVO a Sonsoles , del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía siendo acusado en este procedimiento. ABSUELVO a Constanza , del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía siendo acusado en este procedimiento. Se declaran las costas de oficio.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberados quedaron los recursos pendientes de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se suprime del relato, por no ser en sentido estricto una declaración de hechos probados, tanto el segundo como el tercer párrafo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles, por inaplicación indebida del artículo 253 del Código Penal al considerar que no existe vulneración del principio acusatorio.

Los hechos que constituían la acusación formulada contra Sonsoles y Constanza consistían, según el escrito del Ministerio Fiscal, en haber encontrado un sobre que contenía la cantidad de 2.500 euros y que era propiedad de Arsenio , el cual lo acababa de extraviar en la terraza de un bar, y, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, negarse no obstante a devolvérselo. Con estos hechos, se formuló acusación por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en vez de haberlo hecho por el artículo 253 del mismo texto legal, que es el que correspondería.

La Juez de lo Penal considera que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación por la conducta perpetrada por las acusadas, por lo que, en aplicación del principio acusatorio, decreta la absolución al no poderse condenar a nadie sin haber acusación formulada contra el mismo .

El Ministerio Fiscal, por el contrario, entiende que en el presente caso no se ha vulnerado el principio acusatorio ni se ha causado indefensión a las acusadas pues nos encontramos ante el mismo bien jurídico protegido por tratarse de delitos de la misma naturaleza.

El recurso debe prosperar. Como establece la STS de 21 de marzo de 2002 en un supuesto idéntico, la cuestión estriba en determinar si, dados los hechos acerca de cuya concreción existe acuerdo, concurre o no relación de homogeneidad entre los preceptos penales tomados en consideración, es decir, el invocado por el Fiscal en la causa y el que en realidad corresponde aplicar a tenor de las circunstancias en que se desarrolla la conducta enjuiciada.

El Alto Tribunal nos dice a este respecto, que la homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.

Y comparados los dos tipos penales de referencia (artículo 252 y 253 del Código Penal ) es lo cierto que se da entre ellos una similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en la misma Sección del Capítulo VI, del Título XIII del Código; también existe coincidencia en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño, cuando existía una clara obligación de restitución o entrega de la misma.

Así pues, la única diferencia de relieve radica en el modo de acceso a la posesión del bien, que en el supuesto del artículo 252 tendría que ser alguno de los títulos jurídicos que enumera u otro similar, mientras que en el del artículo 253 bastaría una mera vía de hecho, como sin duda ocurre en el supuesto enjuiciado.

Ello significa que existe coincidencia en los rasgos nucleares definidores de la conducta -obviamente voluntaria e intencional- consistentes en la entrada en posesión de la cosa ajena, la existencia de un deber (en este caso puramente legal) de entregar, y el incumplimiento de éste, puesto que se produjo, no obstante, la incorporación de la cosa al propio patrimonio. Es decir, todos los elementos que permiten hablar con fundamento de la existencia de una apropiación indebida.

Dadas estas concordancias, la pregunta es si una condena como la pedida por el Fiscal podría colocar a las acusadas en posición de indefensión material. Esto es, si existe algún momento o circunstancia de la imputación que no hubieran conocido y frente a la que, por ello, no hubieran podido proponer prueba y alegar, es decir, defenderse. Y la respuesta sólo puede ser que no, puesto que la conducta perseguida estuvo siempre bien identificada y el reproche penal fue claramente el de haber hecho propio de manera ilegal un bien ajeno encontrado de forma casual, que tendría que haberse entregado a su dueño.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la condena de ambas acusadas como autoras de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal imponiendo a cada una de ellas la pena mínima (por lo que la estimación será sólo parcial) al no concurrir circunstancias que aconsejen una mayor punición, esto es, multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , y pago de costas procesales por mitad, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado Arsenio en la cantidad de 2.500 euros.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Móstoles en el Juicio Oral número 653/2007 que revocamos para, en su lugar, condenar a Sonsoles y Constanza como autoras de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , así como al pago de costas procesales por mitad, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado Arsenio en la cantidad de 2.500 euros.

No hacemos imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.