Sentencia Penal Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 40/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA Bis .

ROLLO DE APELACIÓN Nº 40/11 C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 139

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRESC CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 8 de marzo de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 119/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga seguidos por delito de lesiones y falta de lesiones contra Bartolomé , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Mª Angustias Martínez Sánchez y defendido por el Letrado don Francisco José Cordeiro Coronada, y contra Edemiro , representado por la procuradora doña Mª del Carmen Martínez Galindo y asistido por el Letrado don Francisco José Cordeiro Coronado, resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ildefonso , representado por el Procurador don Miguel Ángel Ortega Gil y asistido por el Letrado don Francisco Javier Álvarez Benítez, como acusación particular .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 25 de noviembre del 2010, dictó sentencia que, considerando probado que: "PRIMERO.- Sobre las 20.30 horas del día 23 de agosto de 2008 Ildefonso caminaba por la Plaza Uncibay en compañía de sus amigo Obdulio , cuando este se encontró con Edemiro al que conocía con anterioridad. Por motivo de una enemistad previa se inició una discusión entre Edemiro y Ildefonso , en la que Edemiro acabó golpeando a Ildefonso , en la que se mezcló en apoyo de su amigo Bartolomé . Al verse en inferioridad Ildefonso emprendió la huida siendo seguido de cerca por ambos acusados. En la Plaza del Siglo es alcanzado Ildefonso por Bartolomé , que lo tira al suelo y allí empieza a golpearle. Acto seguido ambos acusados se alejan del lugar siendo alcanzados e identificados momentos mas tarde por un funcionario de la policía nacional. SEGUNDO.- A consecuencia de la caída y los golpes recibidos Ildefonso sufrió fractura de radio que requirió tratamiento quirúrgico para colocación de material de osteosíntesis estando impedido aquel para sus ocupaciones habituales durante 60 días quedándole como secuelas muñeca dolorosa de intensidad leve y cicatriz de 4 cm en zona radial."

finalizó con fallo que reza: "Que sin haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones solicitada debo condenar y condeno a Bartolomé como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo el abonado al acusado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra ,y a que indemnice a Ildefonso en 7.746 euros, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Firme que sea la sentencia deberá deducirse testimonio contra Nieves con DNI NUM000 al existir indicios de que ha mentido en las declaraciones prestadas en el acto del juicio a favor de ambos acusados.

No siendo Bartolomé delincuente primario este acusado deberá cumplir las penas de prisión en sus propios términos.

Igualmente debo condenar a Edemiro como autor de una falta de lesiones del Art. 617 a la pena de un mes de multa con cuota diaria de diez euros."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fueron interpuestos sendos recursos de apelación por las representaciones de Bartolomé y Edemiro fundado sustancialmente en quebrantamiento de las garantías procesales que determinan a su juicio la nulidad e actuaciones, e infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 147.1º del C.P. el primero de los recursos, continuando ambos invocando al existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y su disconformidad con la responsabilidad civil fijada en la sentencia recurrida así como con la condena en costas a la partes recurrentes .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - En primer lugar procede examinar la concurrencia o no la nulidad de actuaciones invocada por la defensa de ambos apelante en idénticos términos, razón por la cual abordaremos ambos motivos de recurso conjuntamente.

Así nos encontramos con que por una parte se alega una supuesta nulidad de actuaciones por no habérsele permitido intervenir en la declaración de Ildefonso a pesar de estar personados en legal forma pues no se les notificó la resolución en que se acordaba dicha diligencia y se señalaba día y hora para su práctica. Dicho motivo de apelación no puede prosperar y ello porque se trata de una cuestión planteada ex novo en el presente recurso y, lo que resulta más relevante, por que la L.O.P.J. dispone que la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma de los actos procésales que determinen efectiva indefensión se harán valer a través de los recurso que procedan contra la resolución de que se trate, no admitiéndose con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones ,lo cuales, en el caso de que procedan, deben promoverse en el plazo de veinte días desde que se tuvo conocimiento del vicio o defecto causante de la supuesta indefensión, (art. 240 y 241 de la L.O.P.J .) resultando que en el recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado nada se dijo respecto de este supuesto defecto que ahora extemporáneamente de se denuncia ni tampoco se invocó en el escrito de defensa , elevado a definitivo en el acto del juicio .

En segundo lugar vuelven a insistir los recurrente en que ha de declararse la nulidad de actuaciones porque cuando se dicto auto de incoación de procedimiento abreviado la instrucción no podía considerarse concluida y no tuvo oportunidad de intervenir en la práctica de las diligencias acordadas por el Juez de Instrucción. Lo primero que ha de destacarse es que dichas diligencias fueron acordadas en el auto de 3 de septiembre del 2010, dictado con anterioridad a la personación en la causa de los recurrentes de modo que difícilmente pudo notificárseles dicha resolución en ese momento, debiendo ser las defensas de los recurrentes quienes, en un diligencia ejercicio de sus funciones, las que tomaran conocimiento de todo lo actuado antes de su personación pues el hecho de tenerles por personados no implica que hayan de retrotraerse las actuaciones y notificárseles todas la diligencias dictadas con anterioridad pues ello es contrario a los normas que rigen el proceso penal. (art. 270 LOPJ ). Por otra parte y en cuanto a la alegación de que la instrucción no podía considerarse concluida, hemos de destacar que sobre dicha cuestión ya se pronunció la Sección Novena de esta Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de P.A., remitiéndose el Juez de instancia a dicha resolución para desestimar la cuestión previa planteada el inicio del juicio oral por los hoy recurrentes; no pudiendo esta Sala más que compartir el criterio mantenido por aquella en su auto de fecha 29 de julio del 2009 por cuanto que el artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, practicadas las diligencias necesarias, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Título II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal, resolución ésta, según tienen declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre , en virtud de la cual se determina, por un lado, la conclusión de la instrucción y, por otro, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase, la llamada fase intermedio o de preparación del juicio oral, y ello por no concurrir ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hacen imposible su continuación, realizando así una valoración jurídica al optar por alguna de las alternativas que establece dicho cuerpo legal. Dicho de otro modo, cuando el juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tantas veces mencionado, y de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones. A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia; en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; resulta evidente delo actuado la existencia de indicios de delito de lesiones por lo que resultaba innecesario demorar más la instrucción de la causa habida cuenta de que la verdadera prueba se ha de practicar en el plenario y las defensas de los imputados pueden proponer la prueba que estimen necesaria para practicar en el acto del juicio con sometimiento a los principio inmediación, contradicción y defensa, como efectivamente aconteció.

Finalmente y en cuanto a la pretendida nulidad de actuaciones por indebida denegación de las pruebas solicitadas en el escrito de defensa de Bartolomé como más documental 7ª y 8ª y pericial 9ª, hemos de destacar que como señala el Tribunal Supremo "En efecto, sólo la falta de práctica de la prueba necesaria fundamenta el éxito casacional de esta clase de motivos, entendiendo por "necesaria" aquélla que es susceptible de alterar el ""factum"" de la sentencia en beneficio del acusado en algún extremo determinante para la subsunción y el correspondiente fallo de la sentencia, pues en tal caso, la omisión de esa diligencia ocasionaría la indefensión del acusado." ( S.T.S 22-12-2003 ).Por ello este motivo de apelación no puede prosperar por cuanto que la prueba denegada lo fue debidamente al constar en autos informe elaborado por el Médico Forense que reconoció al lesionado, el cual hace constar que ha tenido a la vista los informes médicos relativos al mismo y lo ha explorado personalmente concluyendo que el mismo presenta, entre otras secuelas, la colocación de material de osteosíntesis, habiendo tenido las defensas oportunidad de interrogar a dicho perito en el plenario, solicitando del mismo las aclaraciones que tuvieron por convenientes, de modo que la denegación de a prueba pedida en los escritos de defensa lo fue debidamente sino que además no se ha causado indefensión alguna a los recurrentes.

SEGUNDO.- Recurren las defensas de los condenados alegando error en la valoración de la prueba.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por el perjudicado, los testigos y la perito Médico Forense no pueden considerarse absurdas o ilógicas y los hechos que declara probados se infieren directamente de lo manifestado por los antes citados cuya veracidad no hay motivos para dudar dada la persistencia en sus declaraciones y la contundente afirmación dela perito en el sentido de que la fractura es típica de una caída, la cual se puede producir por un tropiezo o por un empujón como el propinado por el condenado, Bartolomé , a Ildefonso . Por ello este primer motivo del recurso ha de ser desestimado

TERCERO.- En tercer lugar procede analizar el motivo contenido en el ordinal cuarto del escrito de interposición del recurso de apelación de Bartolomé , a saber, infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 147-1º del Código Penal .

Lo primero que hemos de destacar es que la calificación que de los hechos probados como constitutivos de un delito de lesiones dolosas se hace por el Juez a quo resulta correcta a nuestro entender pues se dice en la sentencia recurrida que " En la Plaza del Siglo es alcanzado Ildefonso por Bartolomé , que lo tira al suelo y allí empieza a golpearle.... A consecuencia de la caída y los golpes recibidos Ildefonso sufrió fractura de radio..." siendo que el dolo exigido por el art. 147 C.P . puede ser tanto un dolo directo como un dolo eventual, el dolo de lesiones no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción en el cuerpo de la víctima, solo se requiere que le resultado sea un concreción posible del peligro contenido en la acción resultado siendo que en el caos que nos ocupa un fractura de radio es una lesión más que previsible en una persona que cae al suelo como consecuencia de un empujón. Ahora bien en este caso si se estima adecuado apreciar, como interesa el recurrente, la concurrencia del subtipo atenuado del art.147-2 del Código Penal atendida la desproporción entre el acto de fuerza física contra Ildefonso , un empujón, y la lesión finalmente producida, fractura de radio, al caer al suelo como consecuencia de dicho empujón . Por ello este motivo del recurso de Bartolomé si ha de ser acogido .

CUARTO .- En cuarto lugar ambos recurrente a legal infracción de precepto legal por no haberse aplicado los art. 20-4º , 21-1º en relación con el 20-2º y 21-4º del Código Penal .

Respecto de la invocada eximente de legítima defensa contemplada en el art. 20-4º del C.P ., dado el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida resulta mas que evidente que no cabe apreciar dicha circunstancia pues lo cierto es que no se ha considerado probada agresión alguna por parte de Ildefonso hacia Edemiro , sino tan sólo una discusión entre ambos en la que se mezcló Bartolomé , lo que hizo que Ildefonso emprendiera la huída siendo perseguido por los apelantes quienes finalmente le alcanzan y le tiran al suelo y le golpean, pues como tiene reconocido la jurisprudencia para que se estime positivamente la eximente de legítima defensa, propia o de otro, es indispensable, en primer lugar, que se obre con ánimus defendendi, esto es, en defensa de la persona o derechos; en segundo término, que se haya producido una agresión ilegítima, eje o piedra angular de la citada eximente, sin la cual no puede operar, ni como completa ni como incompleta; y, finalmente, que la mentada agresión, se actual o inminente, y también que no se haya extinguido o cesado sin riesgo o posibilidad de renovación, produciéndose, en una y otra hipótesis -anticipación y reacción intespestiva y tardía-, un denominado exceso extensivo o impropio, el que, a diferencia del intensivo o propio, impide igualmente la operancia de la eximente, tanto completa como incompleta, lo cual es plausible, sea porque la agresión no iba a producirse o porque ya había cesado la necesitas defendi, elemento indispensable (s.11-noviembre-1987). Siendo reconocido por una reiterada jurisprudencia ,que la agresión ilegítima y la necesitas defensionis, con un animus defendendi, son los soportes sobre los que gira la legítima defensa, ya en su versión primaria y completa de causa de justificación, ya en su acepción subsidiaria o incompleta de causa de inculpabilidad ( SS. 19-junio , 20 y 23-diciembre-1980 y 27-abril-1987 ).

Por otra parte respecto de la alegada embriaguez lo cierto es que no se ha acreditado en modo alguno que los recurrentes se encontrasen bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas y que ello afectase a sus facultades intelectivas o volitivas, por lo que tampoco puede prosperar dicho motivo del recurso pues no es bastante con afirmar que los hechos suceden durante la feria de Málaga para concluir que Bartolomé se hallase en estado de embriaguez determinante de los efectos pretendidos en ordena su responsabilidad penal.

Finalmente y respecto de atenuante del art. 21-4º del Código Penal tampoco puede ser estimado este motivo del recurso pues la apreciación deidcha circunstancia exige que la identidad del autor del delito no sea conocida por las autoridaddes cometente para al persecución del mismo antes de que aquel confiese ante ellas ( S.T.S. 22-6-2001 ) lo cual no acontece en este caso en que ya la folio 3 del atestado consta diligencia de identificación en el atestado por parte del agente nº NUM001 que intervino en el lugar de los hechos e identificó tanto a víctima como agresores. Además la confesión para producir el efecto pretendido ha de ser veraz, lo que no ocurre en este caso en que los recurrentes mantienen una versión de los hechos queno se ajuuta a lo sucedido. ( S.T.S. 5-11-1993 , 11-3-1997 , 30-11-1996 ).

QUINTO .- Finalmente señalar que las objeciones formuladas a los pronunciamientos relativos a responsabilidad civil y costas tampoco pueden prosperar habida cuenta de que no existe ninguna duda respecto de las secuelas que han quedado al lesionado siendo indiferente que el material de osteosíntesis de retire o no en un futuro pues dicha retirada causará también un dolor merecedor de indemnización y por eso se establece dicha secuela en las Resoluciones de la dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones relativas a la indemnización por muerte y daños corporales.

Así mismo la condena en costas a los recurrentes es ajustada a derecho pues los mismos han sido condenados como responsables criminales de un delito y una falta de lesiones y la actuación de la acusación particular, aunque su pretensiones indemnizatorias hayan sido acogidas parcialmente, no puede considerarse contraria a la buena fe.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bartolomé contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución revocando y condenado la apelante, como autor de un delito de lesiones del art. 147-2º del C. Penal . A la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y un día de arrestos sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación e Edemiro contra la sentencia antes citada confirmando íntegramente la misma con la salvedad recogida en el párrafo anterior respecto del otro apelante.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrentes.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-