Sentencia Penal Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 17/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Félix Mota Bello

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación el Rollo no 017/11, procedente del Juicio Rápido por Delito no 047/10 seguido en el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada don Alvaro .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito no 047/10, con fecha 8 de noviembre de 2.010 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alvaro como autor penalmente responsable de un delito de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 anos, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que la misma frecuente y prohibición de comunicarse con ella, por sí o a través de terceras personas, por cualquier medio durante 3 anos, y pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "que el acusado, Alvaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Dolores ya cesada en la actualidad. Por Auto de fecha 1 de Septiembre de 2009 del Juzgado de Instrucción No 2 de S/C de Tenerife, se acordó la prohibición al acusado de aproximarse y comunicarse a Dolores , de la que fue notificado y apercibido el mismo día. Sobre las 12:30 horas del día 14 de Octubre de 2009, el acusado, con conocimiento de la prohibición y con voluntad de infringirla sigue en su coche a Dolores cuando ésta circulaba por la Avda. Los Menceyes en sentido Santa Cruz y a la altura de la gasolinera BP se colocó en paralelo a Dolores y con ánimo de atentar contra su paz y tranquilidad la miró y le hizo gestos senalándose el cuello.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2.011.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 047/10, en la que se condenaba a don Alvaro como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar tipificado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal , alegando que dicha sentencia decalraba como probado que "Que por Auto de fecha 1 de septiembre de 2.009 del Juzgado de Instrucción No 2 de Santa Cruz de Tenerife, se acordó la prohibición al acusado de aproximarse y comunicarse a Dolores , de la que notificado y apercibido el mismo día. Sobre las 12:30 horas del día 14 de octubre de 2.009, el acusado con conocimiento de la prohibición y con voluntad de infringirla sigue en su coche..... y con ánimo de atentar contra la paz y tranquilidad la miró y le hizo gestos senalándose el cuello", estableciéndose en su fundamento jurídico primero que dichos hechos eran constitutivos de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del Código Penal (el no 5 por quebrantar una medida). Por ello, se sostiene que no resulta congruente la pena impuesta en el fallo condenatorio con dicha calificación, dado que el mismo se impuso la pena de 6 meses de prisión, cuando el mínimo legal es de 9 meses, al producirse las amenazas en el ámbito de la violencia de género y concurrir una de las circunstancias descritas en el número 5 del arículo 171 del Código Penal, que cualifica el tipo básico de la amenaza leve y, por tanto, habría que imponer la pena en su mitad superior. Por todo ello, se interesa la revocación de la citada sentencia, condenando al acusado a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, esto es, la pena de 1 ano de prisión.

SEGUNDO.- En esta materia debe recordarse que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 consideró que el Tribunal no puede imponer pena más grave que las pedidas por las acusaciones, con independencia del tipo de procedimiento que se trate, lo que implica para el órgano judicial la imposibilidad de aumentar la pena dentro de los límites legales del delito aplicado. El Acuerdo de 27 de noviembre de 2.007 aclaró que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto por la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Por ello, el Tribunal no puede ir más allá de lo interesado, pues al igual que no le corresponde introducir elementos agravatorios en contra del reo que no hayan sido planteados, ya que afectaría al derecho a la defensa, tampoco puede establecer sus consecuencias sin que le haya sido expresamente interesado y haya podido oír a la defensa sobre el particular. La excepción a tal principio se deriva de la efectividad del principio de legalidad, que obliga a imponer al menos el mínimo de la pena prevista por la ley ( S.T.S. 893/2.008, de 16 de diciembre ).

En la petición de penas el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena de prisión por el tiempo de un ano al ser apreciable el subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del artículo 171.5 del Código Penal que, respecto de la pena de prisión a imponer, establece el marco punitivo de nueve a doce meses, por cuanto se aplican en su mitad superior las previstas en el artículo 171.4 del Código Penal (de seis a doce meses). Sin embargo, la sentencia de instancia impuso la pena de 9 meses de prisión, lo que evidentemente no estaría adecuado a lo prescrito en el ya citado artículo 171.4 y 5 del Código Penal (realizarse el hecho quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza) de modo que la pena tendría que oscilar en la mitad superior de 9 meses a un ano. Por ello, y en estricta aplicación de los Acuerdos no jurisdiccionales antes referidos, procede revocar la citada sentencia de instancia en cuanto a la duración de la pena de prisión impuesta, imponiendo al acusado la pena de 9 meses de prisión.

En este punto no son de atender los argumentos vertidos por la defensa para oponerse al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal pues en ningún momento consta que por el Juez "a quo" se apreciara la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 171.6 del Código Penal (el mismo permite al Juez o Tribunal, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, imponer la pena inferior en grado), el cual en todo caso exige que se "razone en sentencia" su aplicación. En este caso, revisada la sentencia de instancia, resulta evidente que no se hace mención alguna a la aplicación de este subtipo atenuado ni, por tanto, se efectúa razonamiento alguno en justificación de su posible aplicación, siendo calificados los hechos, en su fundamento de derecho primero, como constitutivos de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar tipificado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal .

TERCERO.- Por otra parte, la Sala aprecia de oficio que en la petición de penas el Ministerio Fiscal interesó una duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 2 anos y la sentencia lo impuso en plazo de 2 anos, lo que evidentemente no estaría adecuado a lo prescrito en el artículo 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal (realizarse el hecho quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza), de modo que la pena que debía imponerse por imperativo legal debía oscilar dentro de la mitad superior, es decir, de 2 ano y 1 día a los 3 anos. Ahora bien, el Juez a quo impone la pena de prisión en "2 anos". Sin embargo, es verdad que debía hacerlo en el tramo o mitad superior conforme refiere la doctrina del Tribunal Supremo (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2.007 y 20 de diciembre de 2.006), de ahí que se corrija la duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas a 2 anos y 1 día -al mínimo de la mitad superior- (en este sentido, la STS de 22 de octubre de 2009 en un supuesto de 153.2 y 3 del CP refiere: Desde este enunciado, el primer reproche del recurrente debe ser estimado por sus propios fundamentos, puesto que, en efecto, según dispone el art. 153.2 CP , la pena correspondiente a dicho tipo penal es la de 3 meses a 1 ano de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 ano y 1 día a 3 anos. Por su parte, el art. 153.3 establece que dichas penas se impondrán en su mitad superior en el caso de aplicación de tal apartado 3o, tal y como hace la sentencia de instancia. En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el art. 70 del C.P ., la pena correspondiente al delito por el que resulta condenado es la de 7 meses y 16 días a un ano de prisión, y de 2 anos y 1 día a 3 anos de privación del derecho a la tenencia y porte de armas).

En todo caso esta modificación de oficio de la citada pena no afecta al principio acusatorio o a la limitación de la reformatio in peius. En efecto, la S.T.S. de 25 de mayo de 2.010 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García) expone: "En el examen del recurso, la Sala ha verificado un error del Tribunal sentenciador al fijar la pena de prisión. Hay que recordar que se le impuso la pena de nueve anos de prisión. Tal pena no es correcta, ya que de acuerdo con el art. 369 C penal , de concurrir alguno de los subtipos agravados del artículo, procede la imposición de las penas superiores en grado, y ello de la forma prevista en el art. 70-1o C penal reformado por L.O. 15/2003, en virtud de la cual la pena en grado superior se forma con el máximo de la pena prevista por la Ley incrementada en un día. Más claramente, como la pena básica para el delito de tráfico de drogas que causan grave dano a la salud tiene un arco punitivo de tres a nueve anos de prisión, la pena superior en grado empieza en nueve anos y un día.

En la medida que el Tribunal de instancia ha impuesto la pena de nueve anos no ha impuesto el mínimo legal que es de nueve anos y un día.

?Atenta esta rectificación al principio acusatorio o a la limitación de la reformatio in peius?.

Estimamos que no y ello por dos razones: a) el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en cuanto a la pena, solicitó diez anos de prisión, por lo que la subsanación en este control casacional del "día" que falta no supone imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y b) dicha petición está de acuerdo con el principio de legalidad como ya dijo el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 27 de Diciembre de 2007:

"....El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena....".".

En el presente caso, si bien el Ministerio Fiscal no interesó pena igual o superior a la ahora impuesta, lo cierto es que resulta de estricta aplicación lo dispuesto en el antes mencionado Acuerdo de 27 de noviembre de 2.007 por cuanto tanto la pena interesada por el Ministerio Fiscal como la finalmente impuesta en primera instancia no alcanzan el mínimo previsto por la ley, por lo que la sentencia de instancia debió imponer -y ahora se hace de oficio en apelación-, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena, esto es, la pena privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo 2 anos y un día.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito no 047/10 en la que se condenó a don Alvaro como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar tipificado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal , por lo que procede su revocación parcial únicamente respecto de la imposición de penas y, en consecuencia, acordamos imponer al acusado las penas de 9 meses de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 anos y 1día, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.