Sentencia Penal Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1388/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.04.1-10/002613

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.030.43.2-2010/0002613

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1388/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 344/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Obdulio y Carlos Jesús

Abogado/Abokatua: CELESTE PROL CID y CELESTE PROL CID

Procurador/Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

Apelado/Apelatua: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 139/2012

LMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a. veintitres de marzo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 344/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con violencia , en el que figura como apelantes Carlos Jesús y Obdulio , representados por la Procuradora Sra. Vertiz y defendidos por la Letrada Sra Prol habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'.- Condeno a Carlos Jesús y a Obdulio como autores de un delito de robo con intimidación y violencia en grado de tentativa, a la pena de veintidos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Condeno a Carlos Jesús como autor de un delito de lesiones agravadas, a la pena de veinticinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Condeno a Obdulio como autor de una falta de maltrato de obra a la pena de cino días de localización permanente.

4.- Los condenados deberán abonar las costas procesales por mitades. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Jesús Obdulio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 7 de diciembre de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1388/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 20 de marzo de 2012 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

No se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.-El día 30 de noviembre de 2010, sobre las 19:00 horas, se encontraban los acusados Carlos Jesús y Obdulio en compañia de Luisa jugando en una de las máquinas tragaperras de la sala de juegos existente en la calle Fermin Calbetón de Eibar, cuando entró al local Nicolas . Los tres varones estuvieron un rato charlando y jugando juntos a las máquinas tragaperras, cuando en un momento determinado, el Sr. Nicolas entregó varias monedas al Sr. Carlos Jesús para que siguieran jugando, con el compromiso o acuerdo previo de repartirse las ganancias. Una vez obtenido el premio de la máquina, el Sr. Nicolas se negó a cumplir el acuerdo previo, por lo que Carlos Jesús sacó una navaja y, reiterando sus exigencias, le asestó varios cortes en la zona abdominal izquierda y en el brazo izquierdo así como en la mano, siendo secundado en su acción por el acusado Obdulio , el cual a su vez, propinó a Nicolas varios golpes y empujones, logrando finalmente varias personas que se encontraban en el local separar a las partes e impedir que los acusados lograran su propósito.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, Nicolas sufrió una herida incisa en región abdominal izquierda, perpendicular al plano longitudinal corporal, sección muscular de 5 o 6 cm, sin entrada en cavidad abdominal, una herida incisa en tercio medio del brazo izquierdo, a nivel de cara anterior, ligeramente oblicua. Sección de músculo bíceps de 5 cm de largo por 2 cm de profundidad, y una herida en punta del 4º dedo de la mano izquierda superficial y leve; lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico. Invirtió en su curación 20 días, de lo que, un día estuvo hospitalizado y 19 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le restan una cicatriz lineal levemente hiporcrómica, de 5,5 cm, en zona abdominal izquierda, por encima de cresta iliaca izquierda y una cicatriz lineal hipercrómica, con una anchura de 0,5 cm, en cara anterior de brazo izquierdo, a nivel de tercio medio, que le causan un perjuicio estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 26 de Septiembre del 2011, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenatoria contra Carlos Jesús y Obdulio como autores de un delito de robo con violencia e intimidación a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución, y además a Carlos Jesús , como autor de un delito de lesiones agravadas a las penas señaladas.

2.-Contra la meritada resolución, ha recurrido en apelación la defensa técnica de los dos acusados, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se absolviera a los acusados del delito de robo con violencia e intimidación del que vienen acusados, con aplicación del tipo básico de lesiones del art. 147 del C.P . para el Sr. Carlos Jesús .

Como concretos motivos de apelación se invoca la existencia de un error en la valoración probatoria, en concreto, en la declaración de la víctima, Sr. Nicolas , dado que la misma ha sido sumamente vaga, genérica, insuficiente en definitiva para proceder a la condena a sus representados. El resto de afirmados testigos presenciales, Sres. Baldomero , Cristobal , y Sagrario , en realidad no tienen tal carácter, dado que no visualizan el episodio de la sustracción intentada, sino que su intervención se limita a un segundo momento temporal, una vez que el incidente ya se ha producido entre las partes. Insiste el recurso en la importancia del visionado de las imágenes del lugar de los hechos, incorporadas al procedimiento. En relación a las lesiones, se considera que no procedería la aplicación agravada del art. 148 del C.P . dado que el instrumento peligroso, la navaja, no se introdujo en la cavidad abdominal, sino que estamos ante una herida incisa en la que la longitud del corte supera en profundidad a su penetración.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo no se ha procedido a contestar al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.-

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un exámen del D.V.D. obrante en las actuaciones, pone de manifiesto que existe el pretendido e invocado error en la valoración probatoria que es argumentado en el recurso de referencia.

Nos explicamos:

.- El acusado, Obdulio relata que el día de autos estaba en compañía de su amigo Carlos Jesús en un bar de Eibar, sobre las 19.00 horas. Que estaban juntos jugando en una máquina tragaperras cuando se les acabó el dinero y se les acercó el Sr. Nicolas , muy borracho, y se ofreció a meter varias monedas y repartirse las ganancias, a lo que ellos accedieron. Tras meter varias monedas, en torno a cinco euros, la máquina empezó a lanzar el premio obtenido, por importe de 40 euros, pero el Sr. Nicolas les quiso quitar de encima, y se negó a repartir con ellos el premio obtenido.

Finalmente resultó lesionado, aunque él no sabe cómo, sólo admite haberle pegado un empujón, negando igualmente que portara la navaja con la que aquel finalmente resultó lesionado. Discutieron por el tema del reparto del dinero.

En igual sentido ha vertido declaración el co-acusado Carlos Jesús . Según el relato de este acusado estuvo sólo jugando en la máquina, vino ese hombre, le metió cinco euros en la máquina, el acuerdo era de que lo que ganaran lo repartirían por mitad, y al salir el premio, de doscientos euros o similar, la víctima cogió el dinero, y él le reclamó la mitad. El otro se negó, se pusó nervioso, el otro hombre era mayor que ellos, estaba muy borracho, sacó la navaja para amenazarle, no se dio cuenta de que llegara efectivamente a meterle la navaja dentro de su estómago.

Llevaba la navaja en el bolsillo, pero no recuerda haberla sacado. Sacó la navaja sólo con idea de asustarle, para que le diera la mitad del dinero del premio, tal y como le había prometido previamente. El otro no quería, seguía diciendo que no, y que no.

.- Por su parte, el perjudicado el Sr. Nicolas , con severas dificultades para expresarse en castellano, señala que el día de autos estaba bebido, que estuvo en la sala de juegos. Que él estaba jugando sólo en la máquina, que el acusado Sr. Carlos Jesús le amenazó con una navaja, para que le sacara el dinero, que le metió la navaja, mientras él le decía que esperara, que ahora le daba. El dinero era de él, únicamente de él, que acababa de sacarlo del banco. Primero le pidió el tabaco, le pidió veinte euros, estuvieron hablando, y cuando Carlos Jesús le sacó la navaja, se la metió, él se fue para atrás, sacó la navaja una segunda vez, ' me das el dinero hijo de puta, 'le pegó en la mano, mientras le decía, ' saca el dinero rápido, ¿ quieres más ? 'Finalmente consiguió escapar mientras pedía al hombre del bar que llamara a la Ertzaina.

Los dos acusados estaban juntos, cooperando activamente en los hechos, mientras que la chica que les acompaña no le acometió en ningún momento.

Niega, con absoluta rotundidad, el relato fáctico ofrecido por los acusados, y en concreto, haberles entregado cantidad alguna de dinero de forma previa a suceder estos hechos.

El sacó un premio de la máquina, y desconoce si los acusados obtuvieron un premio previo el día de autos.

Es una declaración de contenido muy similar al relato ofrecido por el propio perjudicado en su declaración en Instrucción, folios 147 a 150 de los autos.

.- El agente de la Ertzaina NUM001 por su parte intervino por una pelea en el lugar de los hechos, el herido manifestó que habían tenido una discusión por tema de dinero, que habia ido a más, y mientras uno le sujetaba, el otro le metió una navaja. El arma balnca estaba en posesión de la novia del acusado, Luisa . Los dos acusados mantuvieron idéntico relato de discusión por dinero. El agente 137L5, habló personalmente con el perjudicado, quién dijo que el motivo de la discusión había sido un tema de dinero, pero desconoce el motivo exacto.

La agente de la Policía Local de Eibar, nº NUM002 se personó en el lugar y como agente femenino cacheó a Luisa , encontrando una navaja en el interior de las ropas íntimas, en concreto, dentro del sujetador. No le dijo nada del motivo de la agresión.

.- Baldomero , declara que estaba con un amigo mirando la máquina de las apuestas, que por detrás apareciendo dos personas que estaban peleándose, y otro por detrás que estaba dando puñetazos. Una vez ya separados, el Sr. Nicolas se levantó la camisa y les enseñó la herida que le habían causado.

Similar declaración ha sido vertida por Cristobal : Hubo un problema dentro del local por el dinero, venían pegándose y ambos pedían que viniera la Policía. El reproche por el tema del dinero era mutuo.

.- Sagrario señala que el día de los hechos estaba trabajando en el local, pero el inicio de la pelea no lo vió porque ella estaban dentro de la cocina. Salió por el ruido que oía, y al salir vio que ya estaba la pelea y llamó la Ertzaina. El perjudicado estaba jugando en las máquinas tragaperras, entraron los dos acusados y una chica. Rechaza la hipótesis formulada por los dos acusado por la propia rapidez con la que se sucedieron los hechos, la pelea según relata esta testigo fue prácticamente inmediata a su entrada en el local.

El acusado decía que el otro le debía 300 euros.

.- Por su parte, la testigo Luisa avala el relato exculpatorio ofrecido por los acusados. El Sr. Nicolas se ofreció a entregarles dinero y repartir las ganancias. El no sabía jugar, y a cambio de enseñarle les dio el dinero para jugar a la máquina. Se pelearon porque al terminar de jugar el chico no les quería dar el dinero. Empezaron a pelear con empujones, en una pelea creciente que, según declaró previamente en el Juzgado de Menores, culminó con una agresión de Carlos Jesús con con navaja en la zona abdominal de la víctima.

.- A las anteriores pruebas personales practicadas en la instancia, debemos añadir para completar el cuadro probatorio, en lo que aquí interesa, la información ofrecida por el informe pericial elaborado por la Unidad de la Policía Científica de la Ertzaina, elaborado por el agente de la Ertzaina con número profesional NUM003 , con el objetivo precisamente de capturar y analizar las imágenes de interés policial en las que se observa al presunto autor de los hechos portar un arma blanca.

En el análisis de las referidas imágenes se visualiza una secuencia temporal en la que ninguno de los partícipes en la agresión están jugando a las máquinas tragaperras, y que obecede, evidentemente, a un momento temporal posterior a aquél en el que se sucedieron los hechos que motivaron la pelea posterior entre las partes, cuyo origen es precisamente, el núcleo del debate del presente recurso de apelación:

En el exámen del video del momento temporal previo al acometimiento físico a la víctima, consistente en los vídeos BCH-O1, BCH-02, y BCH - 03 unidos como Evidencia nº5 de los autos, se observa que efectivamente, los tres varones están charlando alrededor de una máquina, que después Nicolas y Obdulio se alejan para volver más tarde al lugar de los hechos, y en el minuto 5.12 el Sr. Nicolas pasa su mano por la espalda del Carlos Jesús , a quién, según el archivo BCH-03, en un momento previo había entregado unas monedas. Y efectivamente, tal y como señala la Letrada de los recurrentes, en su articulado y detallado recurso de apelación, después se observa al Sr. Carlos Jesús y el Sr. Nicolas manteniendo una discusión, en forma progresivamente más acalorada hasta llegar al momento lesivo final ya expuesto.

Es decir, que la prueba videográfica determina la veracidad, al menos parcial, de los asertos sostenidos por los dos acusados: Entre las partes existió una conversación previa, más o menos prolongada, pero ciertamente amistosa, durante cuyo desarrollo la víctima entregó varias monedas al acusado.

El relato sustentado por el Sr. Nicolas no se mantiene en este punto, porque, antes al contrario, es al Sr. Carlos Jesús a quién se ve jugar en la máquina tragaperras el día de autos. En igual sentido, los testigos Sr. Baldomero y Cristobal declaran que las dos partes venían discutiendo por el tema del dinero, que el reproche era mutuo y que las dos partes enfrentadas pedían la llegada de la Policía.

Este sustento probatorio hace que la Sala otorgue credibilidad, en este punto, al relato ofrecido por los dos acusados:

En ningún caso existíria ánimo de lucro en la conducta desplegada frente a la víctima, el Sr. Nicolas , sino antes al contrario, su actuación vino contraída o limitada al intento de cobro de la cantidad previamente acordada con el Sr. Nicolas . Se buscaba, simplemente, el cumplimiento del acuerdo previamente alcanzado, y que la víctima les entregase la cantidad que previamente había comprometido.

2.- Es decir, que no estaríamos en presencia de un delito de robo con violencia e intimidación, porque no se podría admitir la concurría de un ánimo de lucro en su conducta, sino el ánimo de forzar el cumplimiento de una deuda previamente contraída.

Cabría plantearse, entonces, la aplicación al caso de autos, del art. 455 del C.P . El artículo 455 del Código Penal castiga al que 'para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas'.

En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el artículo 455 del CP de 1.995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

La diferencia fundamenal en la aplicación de este tipo penal frente al delito de robo con violencia es la existencia de un ánimo de lucro en los acusados. Pues bien, partiendo del relato factual expuesto, que se asienta en el visionado de las grabaciones del momento de los hechos, en la conducta desplegada por los acusados no se desprende la existencia de ánimo de lucro alguno sino un ánimo de cobrar una supuesta deuda derivada del acuerdo anterior.

Lo pretendido sería no obtener un lucro, sino recuperar la mitad del dinero que, según el pacto previo alcanzado entre las partes, sería propiedad de Obdulio y Carlos Jesús .

El Tribunal Supremo, al tratar de la homogeneidad entre los delitos de robo con intimidación y realización arbitraria del propio derecho, tiene declarado que, en principio, entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemática, en cuanto están situados en títulos distintos del Código Penal con referencias a bienes jurídicos diferentes. Pero, no obstante, existe con frecuencia una homogeneidad estructural, como sucede en el caso que se enjuicia, cuando sus acciones respectivas ofrecen una similar morfología. Máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 de Código Penal , en el que tanto se atenta contra la Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado ( SSTS 1580/1997, de 19 de diciembre ; 62/1998, de 23 de enero ; y 1414/2001, de 10-VII-2001 . )

Al margen de ello el delito de realización arbitraria requiere una relación jurídica extrapenal preexistente, no limitada a que el autor del delito sea titular de un crédito vencido, licito y exigible, conforme la redacción dada a dicho precepto en el artículo 337 del CP de 1973 , teniendo cabida los derechos no crediticios u obligacionales, como pueden entre ellos los reales. Lo que ocurre es que la existencia del derecho ha de acreditarse.

Entiende la Sala que, la distinta calificación que se realiza no supone la vulneración del principio acusatorio inspirador del proceso penal puesto que los delitos son homogéneos , que no se castiga por delito mas grave, y a que además, que se respetan los hechos imputados y que han sido objeto de debate en el plenario; homogeneidad entre ambos delitos a pesar de estar ubicados en distinto título del C.P. por aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del T.S. de fecha 19 de diciembre de 1997 , reproduciendo aquí los fundamentos allí realizados para evitar repeticiones innecesarias, dado que ambos tipos tienen una morfología análoga y no existe indefensión favoreciéndoles la aplicación de este tipo penal.

Al respecto nos parece ilustrativa la sentencia del T.C de fecha 14-1-02 ª, que declara 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica',

Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3ª ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 , y 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4ª ). 'De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1989 , FJ 2ª ; reiterado en la STC 161/1994 ª EDJ1994/4661 )' ( STC 95/1995 , FJ 2). En la STC 225/1997, de 15 de diciembre , añadíamos a las consideraciones anteriores que: 'Sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988 , FJ 2ª EDJ1988/326 ). En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , FJ 3). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa de los homogéneos respecto de él'.

La misma sentencia del T.C. también declara que 'Desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es, sobre todo, un instrumento útil, extraordinariamente útil, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate.'

En el presente caso, como hemos dicho, la propia defensa parte de que la finalidad de los acusados era el cobro de la mitad pactada, ese dato lo reconocieron los acusados, y los propios testigos presenciales de la discusión final, Baldomero y Cristobal , fueron unívocos al afirmar que la discusión entre las partes era por un tema de dinero, que los propios acusados afirmaban que el Sr. Nicolas les había quitado, mostrándose además conformes con permanecer en el lugar, precisamente a la espera de la llegada de la Ertzaintza para esclarecer esta situación. Se produjo debate sobre ese aspecto, de tal modo que su inclusión en los hechos probados ni es sorpresiva, ni produjo indefensión a los acusados al ser un extremo aportado por ellos mismos en el debate contradictorio en aras de su propia defensa.

Por último debemos señalar que tal y como declara la sentencia del T.S. de fecha 20 de marzo de 2002 , por la propia ubicación del tipo del art. 455 en el Código Penal , dentro de los delitos contra la administración de justicia, y por su propia redacción, la consecución del propósito no constituye un elemento configurador del mismo, por lo que se consuma por el mero empleo de la violencia , intimidación o fuerza en las cosas, actuando fuera de las vías legales, razón por la cual en el presente supuesto aun cuando los acusados no consiguieran finalmente el importe correspondiente a la deuda de la que se consideraban acreedores, el delito debe entenderse consumado por la intimidación empleada.

De conformidad con el art. 455.2 del C.P . dado que en la ejecución del hecho se empleó o se hizo uso de armas u objetos peligrosos, la pena prevista en el tipo básico, que va de seis a doce meses, deberá imponerse en su mitad superior, esto es, de doce a dieciocho meses de pena de multa. La gravedad de los hechos enjuiciados, la intervención en este contexto ejecutivo de dos personas frente a una, determina el criterio de la Sala de imponer a los acusados la pena de multa de catorce meses, con una cuota diaria de seis euros, al tratarse de un importe que el propio T.S. ha admitido como válido en aquellos supuestos en que se desconoce la capacidad económica del acusado.

3.-En relación a las lesiones, por el contrario, no se discute su autoría por parte del imputado, sino sólo la aplicación del tipo agravado contemplado en el art. 148 del C.P .

A este respecto baste decir que el informe fotográfico incorporado en la documentación adjunta, y el contenido del informe de sanidad incorporado a los folios 278 a 280 de los autos ponen de manifiesto que el informado sufrió herida incisa en región abdominal izquierda, sin entrada en cavidad abdominal, otra segunda herida incisa en tercio medio de brazo izquierdo, a nivel de cara anterior, con sección de músculo biceps de 5 cm de largo y 2 cm de profundidad, y herida en punta del 4º dedo de mano izquierda, superficial y leve.

Es decir, que a los efectos de la aplicación del tipo penal cuestionado, debemos señalar que el acusado empleó un arma o instrumento peligroso, cúal es la navaja utilizada en la agresión que posteriormente se incautó a Luisa , con la cual se acometió a la víctima, al menos por dos veces, en el abdomen y en el brazo izquierdo, es decir, en zonas corporales que contienen órganos y músculos que sin duda resultan importantes para la integridad física de las personas. La aplicación del menciona tipo penal queda plenamente justificada con independencia del uso concreto que se confiriera al arma empleada, es decir, aunque no se penetrara con ella en el abdomen de la víctima, ( en cuyo caso pudieramos estar hablando de otra calificación jurídica), porque lo que se está valorando es precisamente, el empleo de un arma que tiene una alta potencialidad lesiva, aunque el resultado concreto producido sea de menor gravedad, siempre que para su curación, como es el caso, la víctima hubiera precisado tratamiento médico.

La mayor o menor gravedad del resultado lesivo producido no es determinante para la aplicación del tipo penal cuestionado.

CUARTO.- Costas procesales.-

Las costas procesales de esta apelación son declaradas de oficio, ex. art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vertiz en nombre y representación de D. Carlos Jesús y Obdulio , contra la sentencia de fecha 26 de Septiembre del 2011, dictada por la Ilma Magistrada -Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián , que debemos revocar y revocamos en el sentido de absolver a los acusados del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del que venían acusados, condenándoles en su lugar como autores de un delito de realización arbitraria del propio derecho, a la pena de catorce meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.