Sentencia Penal Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 376/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

RP: 376/11

PA: 382/09

Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid

SENTENCIA N.º 139/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 16 de abril de 2012.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 382/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, seguido por delito de falsedad en documento mercantil y falta de estafa, contra Rafael , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el mencionado apelante, Metro Madrid, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Ramos Cervantes, y, como apelado, el acusado antes citado, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Gutiérrez París.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, con fecha 6 de julio de 2011, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"Se declara probado que el día 11 de noviembre de 2.007 en el curso de una comprobación rutinaria, el acusado Rafael , de nacionalidad búlgara, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la estación de Méndez Álvaro de Madrid por dos Jefes de sector cuando iba a hacer uso como un título de viaje en el METRO del Consorcio Regional de Transportes de Madrid, de un abono B3 normal con número NUM000 a su nombre, cuyo cupón, con número NUM001 no era auténtico, ya que sometido a análisis, se pudo comprobar que era íntegramente falso al carecer de los elementos y leyendas fluorescentes propios de los genuinos, habiendo sido incorporado a la tarjeta verdadera, sin que haya quedado acreditado que el acusado, que lo había adquirido de tercera persona, conociera esta circunstancia o que hubiera participado de alguna forma en su manipulación".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Que debo absolver y absuelvo a Rafael en relación al delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 " y 392 del Código Penal de que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y en relación al delito de falsificación de documento público, oficial y mercantil de los artículos 390.1.1 º y 2 º y 392 del Código Penal o de un delito de falsedad de documento privado del art. 395 del Código Penal en relación con el art. 26 del mismo cuerpo legal y de una falta de estafa continuada del art. 623.4 del Código Penal en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal , y, a tenor de la calificación alternativa de la Acusación Particular, del delito de uso de documento público, oficial o mercantil falso del art. 393 C.P . y del delito de uso de documento privado falso del art. 396 C.P . y de la falta de estafa continuada del art. 623.4 en relación con los arts. 74 y 77 del C.P . de que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas procesales de oficio".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la condena del recurrente, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a las penas de nueve meses de prisión y multa de nueve meses, alegando que se ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba, obviando las circunstancias de la adquisición del cupón falso por parte del acusado, pues el hecho de haberlo adquirido a una persona mientras hacía una cola es una prueba de que no podía desconocer su falsedad.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de Metro Madrid, S. A., se presentó escrito adhiriéndose a la impugnación y por la Procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Gutiérrez París, en nombre y representación de Rafael , se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, con adhesión de la representación procesal de Metro Madrid, S. A., impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, que absuelve a Rafael del delito de falsedad en documento mercantil y falta de estafa de que era acusado.

Como fundamento de la impugnación se alega que se ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba, obviando las circunstancias de la adquisición del cupón falso por parte del acusado, pues el hecho de haberlo adquirido a una persona mientras hacía una cola es una prueba de que no podía desconocer su falsedad.

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida, de acuerdo con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia número 214/2009 , que estimó el amparo y anuló la dictada por una Audiencia Provincial en fase de apelación al haber modificado implícitamente los hechos probados, alcanzando una convicción distinta del juez de instancia sobre la intencionalidad del acusado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior ad quem, para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el juez ad quem se halla en idéntica situación que el juez a quo" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc..

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , pare los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda un la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantada por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, debiendo tener en cuenta a este respecto que la STC 120/2009, de 18 de mayo , ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Es más, si bien la STC 167/2002, de 18 de septiembre , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versa sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que este consideró acreditados; la dictada por el mismo Tribunal el 7 de septiembre de 2009, sentencia 184/2009 , estableció que aun cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena; con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por el órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, procede la confirmación de la resolución impugnada, dado que esta es absolutoria para el acusado y que para resolver en sentido contrario y llegar a la sentencia condenatoria que se pretende, es imprescindible entrar a valorar las declaraciones de acusado y testigos en el plenario, y ello está constitucionalmente vedado al órgano ad quem, por las rezones ya señaladas.

No obstante lo anterior, la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo, no puede reputarse en modo alguno arbitraria. Entra dentro de lo posible que el acusado adquiriese a un particular un cupón falso, cuyas diferencias con los auténticos eran imperceptibles para personas no expertas, y que, aunque la adquisición se hubiese producido a menor precio que el de venta al público marcado por la empresa de transportes, ello no le despertase sospechas de su falsedad. Puede alcanzarse dicha conclusión, porque también cabe concebir la hipótesis de que una persona adquiera un cupón con intención de utilizarlo y que, antes de que tenga oportunidad de hacerlo, surja una circunstancia no prevista que le haga innecesario consumir el servicio adquirido. Si la empresa no devuelve íntegramente el precio pagado por estos títulos de transporte no utilizados -y debe reseñarse que no se acreditado si se devuelve o no-, es razonable que el poseedor trate de venderlos a otros usuarios y que intente superar las posibles reticencias de los adquirentes mediante una oferta atractiva de precio. En todo caso, la determinación de si en este supuesto ocurrió o no así, o si se dieron otros elementos que sustenten la versión exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente ligada a la inmediación, y reservada, por tanto, al órgano a quo, por lo que el recurso ha de ser forzosamente desestimado.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con adhesión de Metro Madrid, S. A., contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.