Sentencia Penal Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 127/2012 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 127/2012

PROC. ORAL Nº 499/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 139/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 13 de abril de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Modesto y Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "UNICO.- que Modesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y sin residencia legal en España, se encontraba en el local Escala, sito en la c/Marroquina de Madrid, en unión de Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales y con residencia legal en España, y otra tercera persona; a su vez en el interior del local se encontraban los agentes de policía nacional NUM000 y NUM001 y quienes estaban sin uniforme y francos de servicio; este último agente se percató de que Modesto le sustrae con ánimo de beneficio ilícito su cartera donde guarda la plaza emblema y carnet profesional del bolsillo trasero de su pantalón y trata de guardarla entre su ropa al tiempo que sale del bar; por ello el meritado agente sale detrás de él y en las inmediaciones del bar le dice que le devuelva la cartera y que es policía pero este en unión de Pedro y el tercero no identificado en concierto previo y con ánimo de beneficio ilícito y quienes a su vez habían salido detrás del dicho agente al tiempo que le dicen hijo de puta danos el dinero y comienzan a golpearle mediante puñetazos y patadas por lo que cae al suelo. A su vez, al salir del local el agente NUM000 y observar al otro agente en el suelo siendo agredido por Modesto , Pedro y el tercero no determinado, les dice soy policía momento en que uno de ellos no determinado le dio un puñetazo, tras ello Pedro es retenido por los meritados agentes, mientras que Modesto y el individuo no identificado huyen del lugar tras llevarse la cartera con la plaza emblema y carnet profesional y no habiendo quedado acreditado que lo hiciera también con un móvil propiedad de agente de policía nacional NUM001 . A resulta de ello el agente NUM001 sufrió lesiones de las que tardo en curar 8 días con uno de impedimento y siete sin impedimento y no habiendo quedado acreditado necesidad de tratamiento médico, a su vez el agente con nº NUM000 sufrió lesiones de las que tardo en curar 8 días sin impedimento y no habiendo quedado acreditado secuela alguna. Modesto y desde el día 28 de agosto de 2011. "

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Modesto y Pedro como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnicen al agente de policía nacional NUM001 en la suma que se determine en ejecución de sentencia con ocasión de la cartera y placa y emblema de policía sustraído.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Modesto y Pedro como autores de una falta del art. 617.1 del CP a la pena de cuarenta días multa con una cuota diaria de 5 euros, quedando sujetos a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnicen conjunta y solidariamente al agente de policía con nº NUM001 en la suma de 360 euros por razón de las lesiones causadas.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Modesto y Pedro del delito del art. 147.1 del CP , del delito del art. 550 y 551 del CP y de una falta del art. 617.1 del CP de que vienen acusados.

Son de imponer a los condenados dos quintas partes de las costas causadas y declarando de oficio las tres quintas partes restantes.

No ha lugar a la libertad provisional de los meritados condenados.

Se tiene por abonado a ambos condenados el tiempo que han estado sujetos a prisión provisional.

Llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado, previo testimonio en autos y notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes con instrucción de que contra la presente resolución podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN, a formular ante este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid dentro del plazo de DIEZ DIAS a partir del siguiente a su notificación. "

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la procuradora Dª. Estrella Cabrera Moyano, en representación del condenado en la instancia Modesto , y por la Procuradora Dª María Isabel Cotoner Presedo, en representación del también condenado Pedro , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 21 de marzo de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 12 de abril de 2012.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Modesto se impugna la sentencia por vulneración del principio de presunción de inocencia al haber versiones contradictorias entre lo que declara el testigo Vidal y el policía denunciante, por lo que debe prevalecer lo declarado por el testigo Vidal , que no tiene ni amistad ni enemistad manifiesta, en virtud el artículo 24 de la Constitución Española .

Este motivo de recurso necesariamente ha de perecer en tanto, por un lado, no se indica en el recurso en qué consiste la contradicción entre los testigos. Por otro ha de recordarse que es jurisprudencia constitucional constante la que enseña que el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 que "el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )". En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2000 al señalar que " la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia " .

SEGUNDO .- Por la representación de Modesto se impugna también la sentencia por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por no haber declarado en el acto del plenario el testigo Avelino , que fue propuesto como medio de prueba y no pudo ser localizado por el Juzgado a quo.

Este motivo de recurso no se llega a comprender bien cuando no se propone a dicho testigo como medio de prueba a practicar en la segunda instancia, tal y como prevé el artículo 790-3 L.E.Crim . En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables ". Ni solicita que se declare la nulidad del juicio para que vuelva a celebrarse en la instancia en su totalidad y con la práctica de la declaración de dicho testigo. No siendo por demás cierta la manifestación del recurso de que había indicado perfectamente la situación del testigo, cuando basta leer el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte para comprobar cómo se reseña como domicilio en que citar al testigo el del Gema NUM002 , el cual no existe, según consta en diligencia de notificación (folio nº205).

TERCERO. - Por la representación de Modesto se impugna también la sentencia, porque no se ha motivado en ella la importancia de la ausencia injustificada del dueño del local Avelino propuesto por la defensa.

Este motivo de recurso resulta del todo incomprensible, pues no se acierta a comprender como se puede razonar en una sentencia la importancia de la declaración de un testigo que no comparece al acto del juico y por ende no vierte declaración alguna. En todo caso ha de reiterarse lo ya dicho en el fundamento anterior que si dicho testigo no pudo ser citado es por causa únicamente imputable al recurrente que designó un domicilio inadecuado donde ser citado

CUARTO. - Por la representación de Modesto se impugna la sentencia de instancia, por vulneración del artículo 24 de la C.E , porque a su entender de la prueba pericial del Médico Forense queda acreditado que el día de los hechos Modesto tenia aliento de alcohol y que había acudido esporádicamente a un Centro de desintoxicación de drogas, lo que constituiría una eximente.

Nuevamente se está ante un motivo de impugnación que carece de cualquier fundamento cuando en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del plenario, no se postula la aplicación de ninguna eximente, que tampoco concreta en esta alzada, como ni siquiera se alega hecho alguno en que sustentar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En consecuencia se aduce en apelación una cuestión nueva que nunca fue alegada a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Horacio , la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse.

En todo caso habrá de recordar el mero hecho de presentar olor a alcohol en el aliento y asistir esporádicamente a un centro de desintoxicación de drogas, que aduce el recurrente de forma exnovo en esta alzada, no justifica la aplicación de la eximente de drogadicción ni siquiera de la atenuante, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia del Alto Tribunal 935/2000, de 29 de mayo , recordando la de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( T.S. 1849/02, 8 noviembre )

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A tenor de la citada doctrina jurisprudencial queda claro que el mero hecho de presentar olor a alcohol en el aliento y asistir esporádicamente a un centro de desintoxicación de drogas, que aduce el recurrente de forma exnovo en esta alzada, no acredita que el acusado en la fecha de comisión de los hechos se encontrara afectado por el consumo del alcohol y de drogas tóxicas, ni permite determinar el grado de adicción a este tipo de sustancia ni el tiempo que pudiera llevar consumiéndolas. En esta estado de cosas no debe olvidarse que, cómo enseña una constante y pacífica jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). Como no debe olvidarse que esta carga probatoria le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

QUINTO .- Por la representación del condenado en la instancia Pedro se impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, pues a su entender ninguno de los policías reconocen a Pedro como uno de los sujetos que al haber versiones contradictorias, y el testigo Vidal dijo que era el primer día que veía a Pedro , lo que dota de verosimilitud periférica a la versión del acusado Pedro de su nula participación en el robo con violencia o lesiones.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones y visionado el DVD, en que consta grabada el acta del juicio oral, no puede afirmarse, como pretende la apelante, que la juez a quo haya errado en la valoración de la prueba. Ello es así en cuanto se comprueba como los dos agentes de policía son concluyentes al referir como este acusado Pedro es uno de las tres personas que les agreden y proceden a sustraer los efectos del agente nº NUM001 , al cual identifican in situ y detienen en el mismo lugar de los hechos. En virtud de ello no puede afirmarse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de estos testigos que declaran en el acto del juicio, quienes no incurren en contradicción alguna, ni consta que ninguno de ellos conociera al acusado con anterioridad a los hechos, lo que descarta en todos ellos que pudieran guardar hacia su persona el más mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle, debiéndose recordar que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ). Testigos que no se ven desvirtuados por el mero hecho de que el testigo Vidal no viera a Pedro intervenir en los hechos, pues el que no lo viera no implica que no interviniera y lo realmente cierto es que se encontraba en el lugar y es detenido por los agentes de policía de forma inmediata, en el lugar de los hechos, careciendo de sentido que pudieran detener a quien no participó en modo alguno en la agresión de que son objeto. En todo caso ha de recordarse lo ya dicho en el fundamento primero de que queda extramuros del principio de Presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusado que ante él depusieron.

SEXTO. - Se impugna igualmente la sentencia por entender el recurrente que ha de aplicarse el nº3 del artículo 242 del Código Penal .

Por esta representación procesal se pretende introducir en la alzada una pretensión nueva no postulada en la primera instancia, pues ninguna mención se realiza a esta en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del plenario, por lo que ha de reproducirse lo dicho en el fundamento cuarto de esta resolución, de que este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, por lo que éste motivo de recurso ha de ser desestimado

En todo caso, ha de recordarse que, como enseña la Sentencia T.S de 23-11-01 , "La "ratio" del art. 242.3 se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción, al exigir para ser aplicada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuricidad, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho" (Entre otras SS. 5 de abril y 25 de junio de 2001 " . Menor entidad de la violencia ejercida que no se puede predicar en el supuesto analizado a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y cuando la dinámica comisiva no se limita a un simple tirón de la cadena, sino a una clara agresión de tres individuos sobre uno para obtener el bien de este último, que posteriormente se extiende al otro agente de policia que acude en auxilio de la víctima.

SEPTIMO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dª. Estrella Cabrera Moyano, en representación del condenado en la instancia Modesto , y por la Procuradora Dª María Isabel Cotoner Presedo, en representación del también condenado Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.