Sentencia Penal Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 219/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 219/12

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 109/12

SENTENCIA núm. 139/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 16 de Mayo de 2.013.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 09/05/12 por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente la Magistrado Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de robo cono violencia e intimidación con la agravante de disfraz y de reincidencia a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Mauricio actuando como Procurador en su representación D. MIGUEL ARBONA SERRA, con asistencia Letrada de D. MIGUEL IZQUIERDO; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, no procede hacer declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente litigio sometido a la consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, recaída en juicio oral y público de la causa núm. 109/2012 dimanante autos de procedimiento abreviado seguido por delito de robo con violencia o intimidación. Dicho recurso de apelación se fundamenta en: 1) Vulneración del principio acusatorio y derecho a un Juez imparcial; 2º) Error en la valoración de la prueba y 3º) Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación es impugnado por el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En el primer motivo el recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial considerando que la Juzgadora perdió su imprescindible imparcialidad interrogando al acusado y a uno de los testigos, asumiendo un 'rol' acusador que le es impropio cuando le dirigió toda una serie de preguntas que excedían en mucho las previsiones y matizaciones del artículo 708 de la LECR , en relación a los testigos. Señala los minutos de la grabación del juicio en los que considera que existe la más palmaria extralimitación alegada. En definitiva entiende el recurrente que la Magistrada se excedió en los límites de dicho precepto el papel que le correspondía al Ministerio Fiscal, arrogándose el papel de acusador.

La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos las STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el artículo 708 de la LECR . En él se dispone que ' el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'. Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna. Así entendida la legitimidad de esas preguntas complementarias, orientadas a esclarecer la declaración de los testigos, no tienen porqué rebasar el estatuto funcional del órgano decisorio, pues es cierto que son perfectamente concebibles distintas formas alternativas de dirigir los debates. Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito. La jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el artículo 708 otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló '... a toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente'( STS 291/2005 de 2 de Marzo ) citada textualmente por el recurrente . Idéntico criterio ha sido proclamado por el citad Tribunal cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006 de 3 de Julio ). No faltan otros precedentes en los que el TS ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, artículo 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, artículo 310 del Código Procesal francés). En el plano jurisprudencial, es indudable que el TS no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (v. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708 de la LECrim . el Presidente , por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativay dilucidante».

El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000 de 10 de Julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003 de 18 de Diciembre , se dice que «lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista». Finalmente, la STC 334/2005 de 20 de Diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 de la CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24 de la CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad. Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006 de 11 de Diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701 -6 º, 713 y 726 de la LeCrim ), permite, en el segundo párrafo del artículo 708 de la citada Ley que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995, 23 de mayo), dispone en su art. 46.1 que «los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba».

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque «siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto», «los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates», y desde luego, sin descender a la «arena del combate». Así se expresa la más que centenaria exposición de motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del artículo 708 citado no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma. La STS 1068/2003, 28 de noviembre , descartó la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, razonando que '...aunque resulte, en efecto, algo sorprendente tan copiosa intervención de quien presidía, en el desarrollo de la práctica de la prueba, no deja de ser cierto que los principios que, aún hoy, informan nuestro sistema procesal penal, en especial los de oficialidad y búsqueda de la verdad material, por mucho que en ocasiones hayan merecido cierto cuestionamiento doctrinal, siguen configurando al Juez en una posición exigentemente imparcial pero no absolutamente neutral, para la formulación de ese interrogatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 708 de la LEY de Enjuiciamiento Criminal ...). De modo que debe analizarse si el contenido de las preguntas de referencia excedió de lo que sería complemento o aclaración, en depuración de las respuestas ofrecidas por testigos y peritos a las previamente realizadas por las partes.

Pues bien en el presente caso revisada íntegramente la grabación del juicio con el DVD unido a las actuaciones se pone de manifiesto que el acusado era conocedor de los derechos constitucionales que le asistían pues la Magistrada se los recitó antes de comenzar el juicio oral, y que, después de formular el Ministerio Fiscal y su Letrado las preguntas que tuvieron a bien, formuló la Magistrado las siguientes preguntas: 1) Que porqué dijo al principio que no conocía a Sebastián; 2) Que porqué también lo dijo respecto a Christian; 3) Que si trabaja, que de qué; 4) Que por qué dice que no le dijo nada del teléfono a Sebastián; 5) Que porqué no dijo que fue con Cristian a vender el móvil; 6) Que da a entender que ha estado metido en cosas no muy legales; 7)Que porqué no dijo antes que Mauricio tenía miedo a sus padres. Se trata de preguntas que, en efecto, más allá de aclarar algún aspecto inocuo, tratan de poner en evidencia las posibles contradicciones o mentiras en las que estaba incurriendo el acusado, así como los cambios de versión y también su pasado, más allá de aclarar algún aspecto oscuro. Después, se achaca también a la juzgadora dicha falta de imparcialidad respecto a las preguntas que hace al testigo Christian, en concreto, las siguientes: 1- Que de qué habló hace un año con Mauricio . 2- Que qué le dijo él, ante cuya respuesta indica la juzgadora, 'que casualidad, uno de los dos está mintiendo, él acaba de decir que nunca ha hablado con usted de este tema, ¿en qué quedamos?. 3- Que cuánto dinero había en la cartera. 3.- Que qué hicieron con el dinero. 4- Que, ante la respuesta, indica, 'casualmente, ¿también se llamaba Mauricio ?. 5- Otra vez, ante la respuesta del testigo, le indica la Magistrado, 'para mentir hay que saber, ¿sabe?. 5- Después le indica, 'Lo normal es que si una persona roba..., que se repartan el bote'. 6- Que si era así, '¿no estuvo muy bien repartido, no?'. 7- Que no es más cierto que esto no ocurrió porque cometió el robo con el señor y juntos fueron a vender el móvil. 8- Que qué hizo con los cincuenta euros. 9- Que cómo le presionó la policía. 10- Que porqué no dio entonces los datos de la persona. 11- Que porqué dice esto si no hacía falta que diera todos los datos. 12- Acaba indicando la juzgadora: 'Todo esto no tiene ni pies ni cabeza.'

A la vista de lo anterior, sí advertimos la infracción denunciada, pues, sin cuestionar las reticencias, inexactitudes y contradicciones del testigo, por mucho que la Magistrada pretendiera buscar la verdad material, su papel debería haberse detenido en advertir y recordar al testigo que su obligación no era otra que decir la verdad conminándole con cometer un delito de falso testimonio en caso contrario, y no interrogarle del modo inquisitivo en que lo hizo, valorando cada una de sus respuestas, cuestionándola, tratando de que incurriese en contradicciones bien con sus anteriores declaraciones, bien con lo declarado por el acusado, pues dicha labora es propia de las acusaciones.

Es opinión de la Sala que, en este caso, la juzgadora practicó un extenso interrogatorio del acusado que rozó el límite de la moderación que debe presidir su actuación, pero que, en cuanto al interrogatorio del testigo citado, sobrepasó dicho que siempre debe presidir la facultad que ofrece el artículo 708, párrafo 2º LECrim , y que, si bien lo hizo para despejar las eventuales dudas que albergaba sobre los hechos, no es menos cierto que las preguntas formuladas no sólo revelan el interés en dilucidar los múltiples y patentes contradicciones en que incurrió el testigo, orientándose a aclarar el contrasentido de sus respuestas, sus divagaciones, enredos y embrollos en que incurrió aquel tras responder a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y por el Letrado defensor, sino que también sugieren una toma de postura a favor de la acusación, una especie de prejuicio anticipado acerca de la autoría del acusado.

En definitiva, debe recordarse que, 'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC 47/1982, de 12 de julio , F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo , F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero , F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio , F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra», ( STC núm. 38/2003, de 27 de febrero )'.

Las consideraciones anteriores, llevan a entender que efectivamente se ha producido la vulneración de este derecho, lo que, con arreglo al art. 238.3 y 240 de la LOPJ , determina la nulidad del acto del juicio oral, y de la Sentencia posterior, debiendo, por tanto, retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral, debiendo celebrarse nuevo juicio oral, pero esta vez, por un Juez distinto al que celebró el juicio cuya nulidad se decreta, a fin de preservar el principio de imparcialidad objetiva.

El recurso debe, pues, estimarse, en los términos indicados.

TERCERO .-De conformidad con lo previsto en el art. 240 de la LECRiminal , procede la declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2, de Palma de Mallorca, de fecha 9 de mayo de 2.012 , en el Procedimiento Abreviado nº 109/12, DECLARAMOS LA NULIDAD del juicio celebrado el día 9 de mayo de 2.012, y la sentencia aquí impugnada, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior de la celebración del referido juicio, con el fin de que se celebre de nuevo íntegramente por un Juez distinto al que dictó la resolución recurrida. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.