Sentencia Penal Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 65/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Procedimiento abreviado número 5292/2.009 del Juzgado de Instrucción Nº9 de Palma de Mallorca.

Rollo: 65/2.012.

SENTENCIA núm. 139/13

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DON HUGO ORTEGA MARTÍN

En PALMA DE MALLORCA, a 19 de diciembre de 2013.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Srs. anotados al margen el procedimiento abreviado número 5292/2.009 procedente del Juzgado de Instrucción número Nueve de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 65/2.012 ,por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA,seguido contra Beatriz , con DNI NUM010 , mayor de edad; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña María Cuart Janer y asistido por el Letrado Don Juan José López Ruzafa; siendo partes procesales Don Romulo , como Acusación Particular, representado por el Procurador Don Carlos Ginard Nicolau y defendido por el Letrado Don Juan Ginard Nicolau y el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella interpuesta el 11 de diciembre de 2009, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra el patrimonio. Investigados judicialmente en diligencias previas número 5292/2.009 por el Juzgado de Instrucción número nueve de Palma de Mallorca, el día 29 de julio de 2.011 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 2 de abril de 2.012 y la Acusación Particular por escrito presentado el 25 de marzo de 2012, dictándose por el Juzgado Instructor el día 4 de abril de 2012 Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se procedió a dar traslado de las actuaciones al imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite en tiempo y forma ante el Juzgado de Instrucción número Nueve de Palma de Mallorca en fecha 14 de mayo de 2012 .

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para la celebración de la vista oral el 17 de diciembre de 2013, día en el que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación hasta entonces mantenida; y, por la Acusación Pública se elevaron a definitivas las provisionales presentadas y en las que consideraba a la acusada autora de un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el art. 250.6 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y, solicitando, la imposición de una pena privativa de libertad de 5 años y multa de diez meses a razón de 10 euros al día y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó una indemnización por importe de 118.850 euros.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, interesó la absolución de la acusada y declaración de las costas de oficio.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

La acusada, Beatriz , nacida el NUM011 de 1958, con DNI NUM010 , ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 por delito contra los trabajadores a la pena de 6 meses de prisión, sustituida por 12 meses multa, en libertad de la que no estuvo privada por esta causa, fue contratada en el mes de septiembre de 2006, como propietaria de la empresa Attrio, con el encargo de realizar la reforma de la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM012 de Palma, propiedad de Íñigo , a través de su hijo, Romulo , para el cual confección un presupuesto por importe de 253.286,16 y 16.700 euros, aceptado por el propietario el 26 de noviembre de 2006, pactándose entre las partes el pago fraccionado de la obra a partir del inicio de la misma que comenzó el 26 de abril de 2007, aceptándose posteriormente unos extras pro importe de 1.510 euros en mayo de 2007 y 7.680 euros en febrero de 2008. En dicho momento se había abonado a la Sra. Beatriz el 90% de lo que constituía el primer presupuesto y un 80% de los extras, así como otro montante de 30.000 euros por diferentes extras y conceptos. La cantidad total entregada resultó ser de 280.483 euros; sin embargo, tras la recepción de esta última cantidad de treinta mil euros las obras quedaron paralizadas, reanudándose posteriormente por la propiedad, quien directamente dio fin a la reforma de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Es cierto que al inicio del plenario, en el debate preliminar, la defensa planteó como cuestión previa la atipicidad de la conducta a enjuiciar; cuestión que fue rechazada de plano no en su aspecto de fondo, sino en su aspecto formal; en tanto la atipicidad de la conducta es cuestión de fondo y, salvo excepciones de evidente flagrancia, ha de ser cuestión ha resolver, tras la valoración del material probatorio, y ya en sede de calificación jurídica.

Ahora bien, lo anterior no obsta a dar unánime razón a la defensa al considerar que los hechos sometidos a enjuiciamiento no podrían, nunca, ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. Bastaría referirnos a la sentencia alegada por la defensa de fecha 12 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Supremo , más su cercanía en el tiempo no determina que ésta sea una cuestión novedosa. Podemos advertir como la indicada resolución del Alto Tribunal y refiere que es constante doctrina jurisprudencial la conclusión alcanzada referente a que las obligaciones de dar no constituyen título suficiente para el delito de apropiación indebida.

Es de ver como ya en sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 se realiza un distingo en casos de arrendamientos de obras, entre los que el dominus entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y, el recipiendario de dicho material o materiales, les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida. Si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen la especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara y se disponga, en provecho propio , de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida, puesto que no se halla criminalidad la conducta d quien dispone o se adueña de lo que es propio.

Ya sólo por la falta de título válido la conclusión debe ser absolutoria. Y es que, en el presente caso si algo quedó claro por la prueba practicada, es que la acusada recibió el dinero para la ejecución completa de la obra, en la que iban incluida la adquisición de la totalidad de los materiales que el resultado perseguido requería.

Como afirma la sentencia alegada por la defensa, se podrá hablar de incumplimiento de las propias obligaciones, y de incumplimiento doloso e inexcusable, pero no de desvió de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar y, en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista, remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente, salvo que se determinase la concreta provisión de fondos para determinados materiales que lo no fueron empleados en esa obra o no fueron adquiridos.

SEGUNDO.-En materia de costas, la defensa solicitó la imposición expresa de costas a la acusación particular; ahora bien, requiriendo ello la acreditación de temeridad o mala fe, tales circunstancias no pueden resultar examinadas sino tras la retirada de acusación del Ministerio Público, que no se produjo sino en el trámite de conclusiones definitivas. Por tanto, la temeridad que podríamos advertir en la acusación particular se vería, necesariamente, reducida al simple trámite de informe, sin que las costas a imponer pudieran siquiera abarcar las devengadas con ocasión del plenario por lo que, en este estado de cosas, no parece suficiente que la 'temeridad' de informar de acuerdo a unas conclusiones en cuyo trámite inmediato la acusación pública retiró la acusación -y por motivos diferentes a los alegados por la defensa y que esta resolución comparte-, resulte bastante para la condena en costas que se pretende de adverso; por lo que, las costas del presente procedimiento deberán declararse de oficio.

Fallo

Debemos absolver y absolvemosal acusado Beatriz del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables declarándose las costas de oficio.

Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.-