Sentencia Penal Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 21/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

CAUSA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 21/12

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 22 de abril de 2013.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado número 21/2012, dimanantes de Diligencias Previas número 1019/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado D. Carlos , representado por la Procuradora Sra. Gloria Ferrer y defendido por la Letrada Sra. Elisabeth Ferro; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 1019/2011, en el que, tras la correspondiente instrucción y dictado el auto de acomodación procedimental en fecha 10 de junio de 2011, el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, entendiendo como autor al acusado y sin que concurriesen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para él por tanto la pena de prisión de cinco años con multa de 6000 euros y 60 días de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas procesales. Solicitó, asimismo, se diera a la sustancia intervenida y el dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los arts. 127 y 374 en relación con art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Abierto el Juicio Oral y conferido el oportuno traslado a la defensa del acusado, ésta formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala en fecha 19 de marzo de 2012, se dictó en fecha 25 de septiembre de 2012 Auto de Admisión de Pruebas y se señaló el día 17 de abril de 2013 para la celebración del Juicio Oral por diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2013.

En el día y hora señalado, se celebró el juicio, en el que, presentes todos los citados, se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica, con resultado documentado en el acta.

CUARTO.- Tras la práctica de la prueba elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal, informando seguidamente ambas partes sobre el resultado de la prueba. Conferido el derecho a la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CALVO LÓPEZ, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 18,00 horas del día 15 de abril de 2011, el acusado D. Carlos , de nacionalidad colombiana, con autorización para residir en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, salía del inmueble sito en el número NUM000 del PASAJE000 de la ciudad de Barcelona, cuando fue sorprendido por una patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona que le intervino, oculta entre su ropa una bolsita de color azul conteniendo cocaína con peso neto de 0,9871 gramos y una riqueza en cocaína base del 16,5% +- 0,8% y una bolsa de color blanco y rojo conteniendo cocaína en roca con un peso neto de 49,6 gramos y una riqueza en cocaína base del 14,2%+-0,5% así como la suma de 170 euros fraccionados en tres billetes de 50 euros y dos billetes de 10 euros. No consta que tales sustancias fueran a ser destinadas a la venta a terceras personas ni que el dinero incautado fuese producto de tal venta.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 368 del Código Penal castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines', imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370' refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004 ) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94 , 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001 ). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004 ) .

Por otra parte la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

Por otra parte la posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97 ), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad. La simple posesión no constituye presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004 ) si bien el ser consumidor de la droga no excluye e manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo ).

Y sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: 'La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/ a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDA.-La tesis planteada y sostenida a lo largo de sus conclusiones provisionales y definitivas por parte del Ministerio Fiscal es que el acusado iba a destinar a la venta a terceros la cantidad de cocaína que le fue incautada el día de autos. Su fundamento para hacer dicha afirmación estaría tanto en la cantidad de droga que le fue en su día incautada (poco menos de un gramo en una dosis y 49,6 gramos en roca según la pericial no impugnada por la defensa), reconociendo el acusado este punto, como en la pretendida manifestación espontánea que el Sr. Carlos habría hecho a los agentes en el mismo momento de su detención, tras negar inicialmente que dicha sustancia estuviera destinada a la venta a terceros, reconociéndoles, según manifestaron los funcionarios policiales cuando como testigos depusieron en el plenario (con los matices que seguidamente se verá), que venía de venderle cocaína a una vecina del inmueble de cuyo portal le vieron saliendo los agentes, cuyo nombre de pila también les proporcionó, sin que este punto pudiera ser corroborado posteriormente por los miembros de la Guardia Urbana. De poder darse crédito pleno a tal afirmación de los funcionarios policiales sobre la admisión espontánea del acusado, podría extraerse el corolario de que la droga que le fue hallada oculta entre sus ropas al acusado también, dado su volumen, estaba destinada a la venta a terceros.

Los funcionarios policiales incurrieron en ciertas contradicciones relevantes en sus respectivas declaraciones en el plenario sobre hechos periféricos pero no accesorios. Así mientras el agente con número NUM001 sostenía que sí hizo al menos una comprobación posterior a la detención y junto a Mossos d'Esquadra en los buzones del edificio indicado por el acusado como aquél en el que residía la pretendida compradora (una señorita llamada 'Vivi') sin éxito, sus dos compañeros los agentes NUM002 y el NUM003 sostuvieron que la patrulla no hizo tarea de investigación alguna sobre el particular ya que no entraba dentro de sus competencias. A esta cierta inconsistencia hemos de sumar que relató el primero de los agentes que se fijó en el acusado porque se le cayó la papelina al suelo y la recogió al salir del portal y que el agente NUM003 declaró a preguntas de la Fiscalía inicialmente que no recordaba que el acusado les hubiera dicho nada cuando fue detenido más allá de admitir cuando le fue hallada la droga en el registro que se trataba de cocaína pura, aunque a preguntas de la defensa y preguntado en concreto sobre si el acusado había pronunciado la frase que sus otros dos compañeros le achacaban, reconoció que dijo tal frase (la de que había vendido droga a una señorita en el portal del que salía) Ciertamente no es una circunstancia baladí y además se recogió en el atestado (folio 9), siendo los hechos del año 2011 con lo que se hace más dudosa la afirmación no espontánea del tercer agente, poniendo en entredicho nuevamente la verosimilitud o certeza de las afirmaciones hechas por los restantes. Por otra parte la conducta del acusado, si fuera efectivamente traficante, no puede por menos de tildarse de sumamente torpe por salir a la vía pública sin haber guardado debidamente la droga que aún llevaba. En último lugar, la presentación en roca del mayor volumen de cocaína detentado, sin útiles de pesaje o individualización de las eventuales dosis, no sugiere sino que más bien desmiente el destino de venta a terceros pues dicha presentación no la facilita, como sí lo hace la presentación en dosis debidamente embolsadas.

Esta pretendida admisión espontánea de hechos que le perjudican no fue refrendada en ningún momento por el acusado: ni en la fase policial en que no declaró ni en la judicial, apuntando ya en fase de instrucción la misma versión que sostuvo en el plenario y en cuya exposición no se pusieron de manifiesto contradicciones.

Frente a esta versión de la Fiscalía, con el apoyo probatorio apuntado, el acusado niega haber realizado tal manifestación espontánea y también haber vendido cocaína a persona alguna, sosteniendo, con refrendo en la declaración testifical de su pareja, que venía cuando fue detenido de adquirir droga para el consumo propio y el de su cónyuge, dedicándose ambos a la prostitución en ese momento y proporcionando a medias los fondos con los que hacer frente a tal adquisición. Aportó la defensa (folio 63) documental por fotocopia consistente en certificado médico sobre que el acusado a fecha 12 de diciembre de 2011 había iniciado un proceso de tratamiento de sus 'hábitos de consumo'. Refrendó su cónyuge, el Sr. Luis María , lo que sobre el particular y en cuanto a la adquisición de droga, manifestó el acusado en el plenario.

La conclusión a la vista de la falta de reconocimiento del acusado sobre los hechos y las dudas que genera la prueba de cargo de la que pretende hacer uso la Fiscalía no sitúa ante una conclusión de absolución por aplicación del principio in dubio pro reo ya que no puede afirmarse que la cantidad de droga incautada lo fuera, como sostiene la Fiscalía, para el destino a la venta a terceros. La defensa proporciona una versión plausible para explicar el acopio de droga, apoyada en prueba testifical y en el interrogatorio del propio acusado y que sería compatible tanto con los indicios derivados de la posible dependencia de las drogas del Sr. Carlos (sobre este punto el certificado aportado por copia, si bien no eficiente, sí daría un apoyo al menos indiciario a tal afirmación, realizada por el acusado y refrendada por el testigo Sr. Luis María ) como con la cantidad de droga incautada, que según las pautas de consumo confesadas por ambos -1/2 gramos diarios-, serviría para el consumo durante entre dos o cuatro semanas de dos personas) Esta versión nos introduciría en la cuestión de la eventual conducta de favorecimiento no por venta a tercero sino por adquisición para tercero, cuestión que no obstante, no puede analizarse desde el punto de vista de una eventual condena pues ello infringiría el principio acusatorio como seguidamente se expondrá para cerrar el razonamiento.

TERCERO.-Efectivamente y según la STS sección 1 de 20 de octubre de 2011 (ROJ: 6833/2011 ) 'el principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional - tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo'.

Citando otros pronunciamientos, la resolución citada sostiene que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia' y que 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa'.

Desde el punto de vista práctico y en esa misma línea la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: ' Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

'Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación'

Y prosigue por último, diciendo que 'el principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación'.

Desde un punto de vista constitucional entiende nuestro TS que se lesionaría el derecho a un Juez imparcial, 'en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado si incorpora al debate hechos ajenos a la acusación'. Y desde otro punto de vista nuestro TS lo relaciona con el derecho de defensa 'pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica o para las consecuencias penológicas, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral'.

Sobre el particular la STC de Pleno de 25 de junio de 2009 , recordando a su vez otras como la STC 123/2005, de 12 de mayo dice que 'aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales.

En este sentido se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial'.

En el caso de autos la descripción del hecho por parte de la Fiscalía, sin relato alternativo alguno, es el que consigna en su conclusión primera, párrafos primero y especialmente segundo. En éste no se habla de otra cosa que del destino de la droga incautada a la 'venta a terceros'. No cabe pues introducir en tal concepto el de la adquisición para tercero que podría en su caso analizarse desde el punto de vista de los requisitos jurisprudenciales del consumo compartido, no punible de facto en determinadas circunstancias como acto de potencial favorecimiento del consumo de drogas. No se entra siquiera en tal posibilidad por respeto al principio acusatorio citado.

La conclusión, por todo lo indicado, pues debe ser absolutoria a favor del acusado sin perjuicio de acordar la destrucción de la droga incautada al ser objeto ilícito y no susceptible de tráfico legal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º LECrim deben declararse las costas de oficio. Sobre el destino de las piezas de convicción y del dinero incautado al acusado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 635.3º LECrim (analógicamente en el supuesto de absolución, al referirse al sobreseimiento libre) y el RD 2782/76 de 12 de noviembre, según el cual, (artículo 2, punto 2 º) procede la destrucción de la droga incautada por ser objeto de ilícito comercio y la restitución de la suma incautada al acusado.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a D. Carlos del delito que se le venía imputando, con declaración de las costas de oficio.

Destrúyase la sustancia intervenida y restitúyase el dinero incautado al acusado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.