Sentencia Penal Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 177/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. Joaquín Astor Landete ( presidente-ponente)

MAGISTRADOS:

D. Fernando Paredes Sánchez

Dª. María Jesús García Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de marzo de 2.013.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 177/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de juicio rápido 13/12, habiendo sido partes, de una y como apelantes, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública en defensa del interés general y apelado D. Íñigo , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Astor Landete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de juicio rápido 13/12, se dictó sentencia con fecha de 14 de septiembre de 2.012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Íñigo del delito y falta de que venían siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como hechos probados:

'UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Íñigo , condenado en sentencia de 8/02/08, firme el 4/02/09, a la pena de multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años, y en sentencia firme de 3/02/09, firme a la pena de 8 meses de multa y 20 días de trabajos en beneficio de la comuniadd por un delito de conducción careciendo del permiso de conducir, sobre las 02:00 horas del día 11 de Septiembre de 2011 conducía el vehículo BMW con matrícula ....XXX , propiedad de su pareja doña Mercedes , que le había autorizado para su conducción, por la carretera TCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo., haciéndolo bajo los efectos de la previa ingestión de bebidas alcohólicas, lo que le impedía el correcto control y manejo del vehículo, hasta que filnalmente, a la altura del punto kilométrico 6,500, se salió de la vía por el margen derecho.

Sometido por la Fuerza Pública a la prueba de detección alcohólica, ésta arrojó un resultado positivo de 0.76 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en una primera prueba, efectuada a las 03:16 horas, y de 0.77 en una segunda prueba, a las 03:25 horas.

El acusado presentaba además síntomas tales como rostro arrebolado, ojos apagados, pupilas algo dilatadas, habla titubeante, halitosis alcohólica notoria a distancia, incoherencias al hablar y movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo.

No ha quedado acreditado que el acusado durante su conducción al incorporarse a la carretera TF-655 (Las Chafiras-Los Cristianos) realizara un cambio de sentido de forma brusca, efectuara un 'trompo', e iniciara una circulación durante la cual hizo caso omiso de las señales reglametarias de alto que le hizo la Guardia Civil, ni que haya circulado a gran evlocidad e invadendo continuamente parte de los demás carriles, y sin respetar las líenas continuas, ni que obligara a los demás usuarios a desviar su trayectoria para evitar la colisión.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal, el que admitido a trámite se confirió traslado a la defensa del acusado que lo impugnó, y se elevaron a este Tribunal por oficio de 5 de marzo de 2.013, que los recibió el 6 de marzo de 2.013, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la citada sentencia, recurre el Ministerio Fiscal alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de normas sustantivas por inaplicación del artículo 379.2 del Código penal .

El Ministerio Fiscal no acusó por este delito, ni siquiera de forma alternativa, formalizando la acusación por el delito de conducción temeraria, tipificado en el artículo 380 del Código Penal y por una falta d desobediencia del artículo 634 del mismo texto legal . Sin embargo en su relato fáctico, tras narrar una conducción antirreglamentaria, adicionó : 'Sometido a la prueba de detección alcohólica, esta arrojó un resultado positivo de 0,76 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en una primera prueba, efectuada a las 03,16 horas y de 0,77 en una segunda prueba, a las 03,35 horas.'

El principio acusatorio está enraizado con el derecho a la tutela judicial, con el derecho a un juicio justo con todas las garantías y con el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión. El principio acusatorio, en una vertiente procesal se colma entre la identidad entre la acusación definitiva y la sentencia, aunque sea por medio de la homogeneidad delictiva, pero en su relación con los principios y derechos anteriores, y en particular por aplicación del derecho de defensa, exige el respeto al marco del enjuiciamiento que resulta de la resolución de apertura del juicio oral, con fijación de los hechos objeto de enjuiciamiento y de los acusados que parte del escrito de conclusiones provisionales. Véase en este sentido la reciente sentencia nº 753/2010, de 19 de julio : 'El principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, como reiterada Jurisprudencia afirma, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de Defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circustancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él ( SsTS de 29 de mayo de 1992 EDJ1992/5499 y 16 de mayo de 1995EDJ1995/2450 , entre otras , y la del TC de 19 de abril de 1993 EDJ1993/3649 , por ejemplo).

Por lo que nuevamente carece de razón el recurrente en este caso, habida cuenta de que tanto los hechos por los que se le condena como la pena finalmente impuesta se correspondían con el contenido de la pretensión acusatoria del Fiscal.'

El delito de conducción temeraria del artículo 380.1 no es propiamente un delito homogéneo con el delito del artículo 379.2, pero son delitos de riesgo ambos, concreto aquel y abstracto éste, y debe tenerse en cuenta la común puesta en peligro del mismo bien jurídico protegido, la seguridad vial. La pena al asignada al delito del artículo 379.2 es inferior a la pena del delito del artículo 380.1 por el que fue acusado. En su consecuencia no se infringe el principio acusatorio cuando el Ministerio Fiscal ha acusado por el delito más grave y se condena por el delito que integra el relato fáctico y constituye el tipo del delito de inferior pena y ha sido objeto de defensa, porque el objeto del litigio no es la calificación jurídica y pena, efecto y consecuencia, sometidos al principio de legalidad, sino los hechos y su autoría sobre los que verse la contradicción y defensa. A mayor abundamiento el juez a quo, recogió como hechos probados de su sentencia los alegados por el Ministerio Público, los que fueron objeto del enjuiciamiento, con pleno ejercicio del derecho de defensa, pues la concurrencia de tales hechos constituyen a su vez un sustrato probatorio sobre le que se fundamentaba la conducción temeraria. Por consiguiente el motivo de recurso debe ser estimado y tratándose de una cuestión estrictamente jurídica, se debe dictar nueva sentencia, sin necesidad de vista oral, a fin de resolver sobre las pretensiones formuladas por la acusación.

SEGUNDO.- El inciso segundo del precepto 379.2, introducido por L.O. 17/2007, de 30 de Noviembre, castiga 'al que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

La reforma penal operada en el tipo penal, publicada en el BOE el 1/12/2007, y de inmediata vigencia, ha configurado el tipo penal sobre la base de fijar una tasa objetiva de alcohol en aire espirado o en sangre, superada la cual, el legislador basa un juicio de peligrosidad, por lo que no es preciso acreditar influencia alguna, como pudiera ser una maniobra irregular o determinados síntomas de los cuales tenga el juzgador que inferir la incapacidad del acusado para manejar el vehículo con evidente seguridad. En definitiva, se ha facilitado y objetivado la prueba, existiendo tras la reforma, junto al tradicional tipo de influencia en la conducción, la punición de lo que antes no era sino un ilícito administrativo, y es el conducir habiendo ingerido alcohol en cantidad tal que rebase lo estipulado legalmente. Basta que se superen las tasas fijadas por el legislador para incurrir en el tipo penal, por lo que se ha de cuidar, a la hora de enjuiciar tales conductas, en examinar la regularidad formal y material de la prueba de alcoholemia, al recaer, en definitiva sobre la misma, todo el acervo probatorio.

La sentencia de instancia ha declarado probado el consumo de alcohol, conforme al resultado de la pericia policial obrante a los folios 10, 11 y 12 de los autos, donde además se recoge la sintomatología externa que se constató y ulterior salida de vía y que se ratificó por los agentes actuantes, lo que como ya hemos dicho no es elemento necesario en el tipo del inciso último. Por otro lado se certifica la idoneidad del aparato, conforme a la verificación al folio 17 y 18. El nivel de alcohol supera el máximo del tipo penal y además su detección iba en aumento, de lo que se deduce la peligrosidad resultante que configura el tipo penal. Dicha prueba enerva la presunción de inocencia, en los términos que se fundamentan en las sentencias del Tribunal Supremo 70/2012, de 2 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , entre otras muchas. La autoría del hecho viene declarada como probada en la sentencia impugnada, conforme a los artículo 27 y 28 del Código Penal , no cuestionándose en el juicio oral.

Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , declarada como hecho probado de la sentencia, conforme a la hoja histórica penal del acusado obrante en autos.

TERCERO.- El artículo 379.2 establece como pena la de prisión y alternativamente la de multa y trabajos en beneficio de la comunidad. En el caso de autos, a la vista de las penas de multa ya impuestas en las dos sentencias condenatorias anteriores, sin que hayan modificado el hábito delictivo del acusado, se debe optar por la pena privativa de libertad prevista en la norma, en su mitad superior, al concurrir la agravante de reincidencia, conforme al artículo 66.1, 3ª, si bien el mínimo legal, todo ello con privación del derecho a la conducción por el tiempo legal en su mitad superior imponiéndose la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- Con arreglo a los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer de oficio el pago de las costas de esta alzada a la vista de los fundamentos de la absolución en la instancia y a la vista del debate jurídico suscitado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 14 de septiembre de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento de juicio rápido 13/12 , la que revocamos a fin de dictar nueva sentencia por la que condenamos al acusado D. Íñigo , como autor responsable del delito contra la seguridad vial ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de cuatro meses y dieciséis días, con privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años, seis meses y un día, imponiéndose la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y declarando de oficio el pago de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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