Sentencia Penal Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 9/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO: 9/15

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Abreviado nº 54/13

SENTENCIA NÚM. 139/15

Ilmos Sres. Magistrados:

D. Juan Pedro Yllanes Suárez

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Cristina Díaz Sastre

Palma de Mallorca, 4 de Mayo de 2015

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 54/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Palma, rollo de esta Sala núm. 9/2015e incoadas por un delito de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26-09-2014 por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación del acusado que resultó condenado Víctor asistido por el letrado D. José Ignacio Herrero Cereceda, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada magistrada ponente para este trámite, Dña. Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la parte dispositiva de la resolución ahora recurrida se condena al acusado como autor de un delito de estafa.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado que resultó condenado, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Se ha tramitado el recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se modifican en parte los recogidos como tales en la resolución recurrida, quedando redactados del siguiente modo: ' Que Víctor , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otra persona no identificada, los días 13 y 15 de abril, acudieron al ' Punt de Joc',sito en Plaza Santa Pagesa de Palma, idearon un sistema para poder lucrarse ilícitamente mediante manipulación de una de las máquinas recreativas del citado local 'ruleta megastar 8', que consistía en que, mientras Víctor apostaba diferentes cuantías a diferentes números de la ruleta, si la bola caía en un número no seleccionado, su acompañante no identificado desenchufaba la máquina de la red eléctrica invalidándose la jugada, devolviéndose el importe jugado. El empleado del local, Pedro , procedía a enchufarla de nuevo, desbloqueándola para que pudiera seguir funcionando.

El acusado consiguió por éste procedimiento que el empleado del local le pagara premios cuyo importe no consta ni tampoco que cada uno de ellos fuera superior a 400€.

No ha quedado acreditado que Pedro estuviera de acuerdo con el acusado y la otra personal no identificada.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena su patrocinado como autor de un delito de estafa se alza la defensa de dicho acusado oponiendo los siguientes motivos de recurso:

1.-/ Nulidad de la sentencia por falta de motivación suficiente, pues a tenor de su contenido no se pueden llegar a conocer las razones que justifican la condena; además, la juez de instancia ha omitido cualquier motivación en relación con la posible calificación de los hechos como constitutivos de un delito de hurto, formulada como conclusión alternativa por el Ministerio Fiscal; tampoco se motiva el importe de la responsabilidad civil que se señala, ni se identifican los días concretos ni los sucesivos apoderamientos.

2.-/ Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de patrocinado, pues se han tenido en cuenta en contra del mismo medios de prueba que no cumplen los requisitos legales para ser valoradas como prueba de cargo: las imágenes de la cámara de seguridad del local y la declaración del co-imputado Pedro , finalmente absuelto.

3.-/ Error en la valoración de la prueba, que se concreta en que la juez de instancia prescinde de un dato relevante en la valoración de la conducta de su defendido y es el límite de apuesta de 200.-€, extremo que determinaría lo erróneo del razonamiento judicial que lleva a estimar el importe defraudado en la cantidad de 5. 537.-€.

4.-/ Infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 248 del Código penal al no concurrir en la conducta que se atribuye al acusado la totalidad de los elementos del tipo penal de la estafa, no siendo idónea una máquina de juego para ser sujeto pasivo del engaño. Además, dado que el importe máximo de la apuesta es de 200.-€ la única calificación posible es la de sucesivas faltas de este importe calificable como falta continuada. Igualmente se considera indebida la aplicación del artículo 74 Código penal alegando que en los delitos patrimoniales no es imperativa la imposición de pena en su mitad superior.

5.-/ Se postula en el último motivo de recurso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al haber transcurrido un año desde el juicio hasta el dictado de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone a todos los motivos, a excepción del último de ellos, al que se adhiere.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las pretensiones que formula la defensa, en la que interesa la declaración de nulidad de la sentencia por falta de motivación, el recurso no puede prosperar. A juicio de este tribunal la resolución recurrida explica suficientemente las razones por las cuales condena, referidas a la concurrencia de los elementos del delito de estafa tras valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del plenario, evidenciando los términos del recurso, en los que el recurrente se dirige a cuestionar el fondo de dicha valoración probatoria, que ésta existe y que le ha permitido el cabal conocimiento de las razones que sustentan la condena, aunque discrepe de la misma y por ello los siguientes motivos vienen a referirse esencialmente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, combatiendo aspectos relevantes del relato fáctico como por ejemplo la indeterminación de los momentos en que tiene lugar los diversos apoderamientos, o la falta de concreción de las cantidades apropiadas, cuestiones que en su caso, deberán estudiarse en los sucesivos motivos planteados.

Y aunque tiene razón la defensa cuando sostiene que la resolución judicial no contiene en pronunciamiento alguno sobre la posible calificación de los hechos como delito de hurto, tal y como debiera haberse incluido, cuando menos para rechazar de forma expresa una opción de calificación jurídica de los hechos más favorable al reo, lo cierto es que los hechos siempre han sido los mismos, y tal calificación se introdujo como mera alternativa por el Ministerio Fiscal acogiendo la sentencia la petición principal, razonando la concurrencia de todos los elementos de la estafa en los hechos que se declaran probados, por lo que, en definitiva, debe entenderse tácitamente desestimada su calificación como delito de hurto, al tratarse ambas figuras de delitos patrimoniales, siendo el elemento específico definidor de la estafa el engaño que se estima concurrente en la sentencia recurrida.

Es por ello que el primero de los motivos debe desestimarse.

TERCERO.- En cambio, sí merece favorable acogida el segundo de los motivos planteados en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el examen de lo actuado en el plenario muestra que la declaración como probada de la participación del recurrente en el periodo de realización de los hechos que se establece en la sentencia, desde el día 11 de Marzo de 2011 hasta el 20 de Abril de 2011; así como la cuantificación del perjuicio causado a la empresa perjudicada en la cantidad de 5.537.-€, carecen de sustento suficiente en pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Con carácter previo a abordar ambas cuestiones, hemos de dejar establecido que la Sala comparte los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en la resolución recurrida en relación con la calificación de la conducta principal atribuida al acusado, siendo claro que, ya sea por su conocimiento de la máquina de juego, ya fruto de la casualidad, o informado por el co-autor que no fue identificado, el acusado fue conocedor de que desenchufándola una vez realizada la apuesta y antes de pararse completamente la ruleta se conseguía eliminar el 'alea' descartando la apuesta fallida, de forma que la máquina devolvía el dinero ya apostado, asegurándose la ganancia derivada de las apuestas en las que sí acertaba y en las que, lógicamente, no desenchufaba la ruleta; procedimiento que a su vez, le permitía apostar cantidades superiores y obtener mayores ganancias, pues se conseguía apostar sobre seguro.

Tal factual viene a ser el descrito en el relato fáctico de la resolución recurrida, y a juicio de la Sala cuenta con apoyo probatorio de cargo suficiente y válidamente practicado (sobre la base de la grabación, la declaración del co-acusado Pedro , y las del representante legal de la empresa y de su técnico de mantenimiento) por lo que debe mantenerse, compartiéndose igualmente la incardinación de tal conducta en el tipo penal de la estafa, pues a través de dicho procedimiento (alteración del funcionamiento normal de la máquina) engañaban al empleado que les autorizaba las apuestas efectivamente ganadas, en la creencia de que lo habían sido conforme al procedimiento aleatorio de la ruleta, defraudando a la entidad en cantidad equivalente a la merma de ganancia esperada en proporción a la cantidad de jugadas, tal y como explicó el representante legal del Punt de Joc en su declaración en el acto del juicio.

Se queja la defensa se que no eran valorables como prueba en contra de su defendido ni la grabación de las cámaras de seguridad ni la declaración del co- acusado; no obstante tal pretensión no puede acogerse por las propias razones que se contienen en la resolución recurrida, relativas a la adveración de las imágenes por los agentes que las visionaron, descartando que hubieran sido manipuladas, lo que unido a que el acusado no ha negado ser la persona que en las mismas se ve, ni su asistencia al local de autos, y el hecho de que el camarero Pedro fue despedido a raíz de los hechos circunstancia que encuadra temporalmente las imágenes, determina que no se hayan aportado a la causa elementos probatorios que objetiva y razonablemente hagan dudar de la adecuación de la grabación a la realidad de lo acontecido.

Respecto del testimonio del co-acusado Pedro , la Sala tampoco ve motivos para que dicha prueba no pudiera ser valorada. No es suficiente que el co-acusado resultara finalmente absuelto, siendo lo relevante que dicho testigo, al relatar que se dio cuenta de que el acusado en compañía de otro podían estar desenchufando la máquina de la ruleta, cuenta como elemento corroboración con las imágenes de la cámara, la ubicación de los enchufes declarada por el propietario del local en juicio y el informe del técnico respecto de las causas del mal funcionamiento de la ruleta.

Por lo demás, denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a esta conducta principal del acusado, la Sala ha tenido en cuenta la existencia de otras hipótesis explicativas de la merma en la máquina. Así, el co- acusado Pedro apuntó a lo largo del juicio la posibilidad de que algunos de los apagones se debieran a la general del edificio (circunstancia que dicho sea al hilo de lo anteriormente razonado sobre la validez del testimonio, no hace sino reforzar su credibilidad); pero vemos que frente a ello la juez contó con la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento correspondientes a los días 13 y 15 de Abril, prueba válida y valorable conforme se ha razonado y en las que puede verse al coautor-que no llegó a ser identificado- agachado junto a la máquina tragaperras, lugar en el que los testigos ubicaron el enchufe de la ruleta, por la actitud vigilante que se detecta en ambos; y, junto a ello la manifestaciones del representante legal de Punt de Joc y del técnico de mantenimiento de la máquina contestes en focalizar los apagones en la máquina que era usada por el acusado, dejando pasar un tiempo prudencial para comprobar si por sí sólo se reajustaba el desfase pero la máquina no se recuperaba.

Por todo lo cual se estima con la Juez de Instancia que concurren en la conducta del acusado todos los elementos de la estafa y que los datos fácticos en que se apoya tal calificación jurídica se extraen de pruebas válidas y de contenido incriminatorio suficiente.

Establecido lo anterior, considera este tribunal que tiene en parte razón la defensa cuando denuncia la vulneración de la presunción de inocencia puesto que el acervo probatorio practicado sólo permite declarar probada (con la certeza exigible por tal derecho fundamental) la realización por el acusado de tales conductas respecto de los días de los que se dispone de la grabación de las imágenes de las cámaras de seguridad y que fueron visionadas en el acto del juicio; es decir, los días 13 y 15 de abril de 2015, puesto que respecto del periodo restante al que se extienden las sospechas de la propiedad, (comprendido entre el 11 de Marzo y el 18 de Abril) se mantiene una duda que aunque mínima es suficiente y razonable, dada la considerable extensión temporal del periodo y su relativa indeterminación (el testigo representante aludió en su declaración a unas 3 0 4 semanas); la reconocida existencia de otras causas determinantes de la bajadas de tensión en el edificio procedentes de apagones de la general, unido a que durante dicho periodo también hubo otras personas que jugaban y a quienes se les pagaron premios y a que la máquina tenía un funcionamiento defectuoso tal y como declaró el técnico de mantenimiento, y, finalmente, la imposibilidad, manifestada de forma expresa por el propio representante legal de Punt de Joc de individualizar las pérdidas correspondientes a cada uno de los días, todo lo cual determina que no sea concluyente desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia basar la condena del acusado en las declaraciones del representante legal de la empresa y el técnico, dado que éstas se refieren a un diagnóstico sobre el modus operandiy las sospechas del periodo en que la máquina presentó déficit, sobre un cálculo estimado de la merma de ganancias, pero lo cierto es que no vieron los hechos, en los cuales participaron dos personas, por lo que siempre queda un resquicio de duda tanto respecto de la autoría del acusado, que exigiría tal y como apunta la defensa recurrente, la cumplida acreditación de su intervención personal en cada uno de los días a que se refiere la denuncia y en los propios actos de manipulación de la máquina y consiguiente recepción de premios, duda que se despeja completamente respecto de los dos días a que se refiere la imagen de la cámara de seguridad en la que quedó grabada la participaron de ambos, el acusado y la persona no identificada.

De hecho, las aludidas limitaciones probatorias respecto de la participación en el global periodo señalado por la propiedad ya fueron advertidas por el representante del Ministerio Fiscal, quien en trámite de instrucción y con carácter previo a formular acusación (folio 67 de las actuaciones) solicitó al Juzgado que se requiriera a la propiedad para que en declaración ex profesoidentificara el perjuicio correspondiente a estos dos días, cuestión que como se anticipa al inicio y más adelante se razonará, tampoco quedó completamente aclarada ni en aquel momento procesal ni en el acto del juicio oral.

En consecuencia con lo precedentemente expuesto se modificará el relato fáctico de la resolución recurrida para concretar los días 13 y 15 de Abril de 2011 como las fechas de participación de los hechos del acusado recurrente.

CUARTO.- La segunda cuestión en la que a juicio de la Sala procede dar la razón a la defensa recurrente se refiere a la cuantificación de los perjuicios.

El engaño consustancial al delito de estafa debe ser suficiente y casual para generar el acto de disposición patrimonial en el sujeto pasivo, que a su vez determina un perjuicio a éste o bien a un tercero, dicho perjuicio se identifica con pérdida o disminución efectiva o con ganancia dejada de obtener, en tanto en si misma comporta también un perjuicio patrimonial, pero lo esencial desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia es que quede cumplidamente acreditado el perjuicio patrimonial, por ser elemento trascendental para determinar al diferencia entre el delito y la falta de estafa ( art 623.4 del C.P .).

En el caso presente, dada la mecánica del procedimiento seguido por el acusado conforme al relato fáctico de la resolución recurrida, unido a las explicaciones del legal representante en juicio, la Sala estima que el acto de disposición patrimonial derivado causalmente del engaño realizado por el acusado equivale al pago por el empleado de los premios ganados sobre seguro; siendo, en cambio, el perjuicio sufrido por la empresa la ganancia dejada de obtener a través de tal procedimiento, tal y como expresamente explicó el representante legal a preguntas del Fiscal. No obstante, esta distinción que acaba de hacerse podría ser discutible cabiendo razonablemente concluir otra alternativa puesto que, dado que el ardid utilizado por los acusados consistía en hacer desaparecer el alea inherente al juego de la ruleta, el importe de lo defraudado equivaldría en definitiva a las cantidades que para sí obtuvieron los acusados, de las que en puridad se apoderaron a través del procedimiento engañoso (importe de los premios obtenidos de la máquina y entregados por el empleado. En este sentido, el Código Civil cuando regula el contrato de juego y apuesta establece la obligación de devolver lo pagado voluntariamente sólo en caso de mediar dolo, pudiendo, pues, la entidad perjudicada reclamar lo pagado al acusado); pero lo cierto y relevante en la resolución del presente recurso es que ninguna de estas cantidades puede establecerse como cumplidamente acreditada con base en la prueba practicada en el plenario.

Y así, de entender que el perjuicio causado por la estafa se identifica con el importe total que ganaron los acusados con su apuesta sobre seguro y que equivaldría el dinero que entregó el camarero en concepto de premios tras cada uno de los apagones, no consta soporte probatorio alguno que advere dicho importe tal y como puso de manifiesto la defensa en el juicio y reitera en vía de recurso, sin que el representante legal que depuso como testigo concretara nada al respecto, lo que era relativamente fácil aportando los tickets de caja; o cuando menos, identificando tales pagos en cuanto a importes abonados y fechas de abono, lo que no se ha hecho; el propio testigo, representante de Punt de Joc, (49:58) manifestó que no recordaba lo que les pagaron, para tras ello afirmar que 'pasamos un listado de lo que les pagamos', el cual no consta en las actuaciones, salvo que se entienda que el testigo quiso referirse al listado obrante a los folios 76 y 77, el cual en principio y según explicó el propio testigo se refiere al lucro cesante, resultando que la información que proporciona dicho documento es ambigua pues se refieren los cálculos a fechas no coincidentes con las de la grabación, incluye las 8 estaciones de juego, y no discrimina en franjas horarias, sin que el testigo que compareció a juicio aclarase los términos del mismo en el transcurso de su declaración, ni el autor del informe haya sido llamado a juicio.

En definitiva, no se ha traído a la causa acervo probatorio concluyente para determinar la cuantía de de los premios ganados por los acusados tras alteración del funcionamiento de la máquina los días 13 y 15 de Abril.

Pero es que en el caso de entender que el perjuicio causado a la empresa por el procedimiento engañoso equivaldría a la total ganancia dejada de obtener, tal y como parece inferirse de la declaración del representante legal en el acto del juicio, quien no cuestionó la procedencia de los pagos realizados por el empleado considerando que éstos respondían a premios efectivamente ganados en la ruleta, aclarando a preguntas del Fiscal que lo que reclamaba era la ganancia dejada de obtener por la empresa a consecuencia de la alteración de la máquina, calculada de forma estimada en base al número de jugadas en relación con los premios pagados y el porcentaje habitual de ganancia de la ruleta, tampoco se practicó prueba suficiente para individualizar el perjuicio sufrido en los días 13 y 15, indeterminación que conforme se ha expuesto anteriormente se arrastra desde la propia instrucción.

En este sentido, consta a los folios 76 y siguientes, que en respuesta a la aludida petición del Fiscal para que por la empresa se identificara el perjuicio correspondiente a los días 13 y 15 de Abril, el representante legal aportó un listado comprensivo de la ganancia global dejada de obtener en el periodo comprendido entre el 7-3-2011 y el 18-04-2011 (folios 75 y 76), el cual por sí solo no es suficientemente clarificador pues no concreta ni identifica la ganancia dejada de obtener en cada uno de los días, afirmando el testigo en su declaración ante el Juez de instrucción, al ser preguntado al respecto de forma expresa, que es muy difícil individualizarlo, no llegando a concretarlo.

El visionado de la grabación del juicio muestra que tampoco en dicho acto se llegó a clarificar dicho importe; pues inicialmente y a preguntas del Fiscal el representante legal se refirió a un perjuicio global de 18.000.-€ en tres o cuatro semanas, insistiendo en su difícil concreción. Un poco después, se le pregunta al testigo si el perjuicio sufrido estos dos días fue de 2000 y pico euros, a lo que responde mecánicamente que sí; acto seguido, se rectifica la pregunta en el sentido de que se quería decir 5000 y pico euros, tal y como se desprende del listado, a lo que vuelve a contestar que si, si bien explica el testigo que lo que se refleja en el listado no es lo pagado al acusado sino la ganancia dejada de obtener por la empresa y que han calculado estimándola sobre el numero de jugadas en relación con los premios efectivamente ganados. En ningún momento de su declaración se le exhibió el documento, en el que se hacen constar varias fechas concretas de cómputo, desde el día 7-04- 2011 hasta el día 18 abril y sin que ninguna de ellas coincida con los días 13 y 15, correspondientes a la grabación de las cámaras, ignorándose si en el listado se valoraron periodos completos o días sueltos.

En definitiva, ni se desprende de la literalidad de la plasmación documental en el listado que los 5.537.-€ dejados de obtener y que se consignan como lucro cesante de la empresa a fecha 18-04-2011, respondan a los días 13 y 15 de abril de 2011, ni en la declaración en juicio ni en la judicial del testigo quedó claro a qué días concretos o periodo temporal corresponden los 5.347.- €.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia no se ajusta a lo actuado cuando afirma que en los dos días de la grabación se consigue por Víctor la cantidad de 5537.-€, según lo manifestado por el legal representante y en base al listado de la máquina , pues a tenor de la declaración (minuto 49 y siguientes), todo lo más ésta suma sería la cantidad estimada dejada de obtener por la empresa y fechada fecha 18 de abril, no habiendo quedado claro si la misma comprende un periodo de más días (desde la fecha anterior de cómputo en el documento, 11 de Abril) o sólo este día.

En base a lo expuesto, no puede mantenerse la afirmación contenida en la resolución recurrida en cuanto identifica la cantidad defraudada en estos dos días en la suma de 5.347.-€, ocurriendo que dicha suma tampoco puede llegar a determinarse en esta alzada, ni siquiera para establecerla en cuantía superior a 400.-€.

Al respecto la Sala ha tenido en cuenta otros elementos probatorios a los que se refiere la juez de instancia, tales como declaración del técnico de mantenimiento al decir que se constataron unos 3 o 4 apagones por día y que el límite de premio de la máquina es de 900.-€, explicando que las cantidades superiores las abonaba directamente al ganador el empleado. De tales manifestaciones parece, en principio, que ningún inconveniente hay en dejar establecido que en cada una de las ocasiones en que el empleado pagó lo premios los acusados debieron hacerse con cantidades superiores a dicha cifra, entrando la conducta realizada en la esfera del delito. No obstante, la aludida declaración del empleado no fue concluyente al respecto pues al ser preguntado expresamente por la defensa, el testigo no supo a qué cantidad estaba configurada la máquina; no descartando que lo estuviera a una suma inferior a 900.-€ (600, 400) e incluso que, por falta de efectivo en la ruleta se pagaran por caja cantidades inferiores a 400.-€.

En nuestro sistema procesal y en materia de valoración probatoria rige un principio fundamental derivado del derecho individual a la presunción de inocencia en virtud del cual la condena de una persona sólo puede basarse en la cumplida acreditación de la totalidad de los elementos que integran la infracción penal objeto de acusación. En nuestro caso, si bien queda claro de las pruebas practicadas que la actuación del acusado concertado con otra persona no identificada, generó un perjuicio patrimonial a la empresa propietaria de la ruleta, el cual se logró a través del procedimiento que declara probado la sentencia, susceptible de ser calificado como estafa, no puede establecerse con total certeza la cuantía de lo defraudado, ni siquiera que ésta sea superior a 400.-€, pues aunque ello sea lo más probable, incuso con un nivel de probabilidad muy elevado, no hay acervo probatorio para asegurarlo, ya que la declaración del empleado vino a abonar razonablemente la tesis defensiva de sucesivas apropiaciones de cuantía inferior al mínimo legal, correspondiendo la acreditación de la cuantificación del perjuicio a la acusación por ser elemento esencial integrante de la infracción penal, por todo lo cual, con estimación del presente motivo del recurso, debe optarse por la calificación más favorable al acusado, entendiendo que los hechos deben calificarse como una falta continuada de estafa y cometida los días 13 y 15 de Abril de 2015.

QUINTO.- Por lo que respecta a la pena a imponer se opta por la máxima legal de 2 meses de multa, cuota diaria de 20 euros, por resultar proporcionada a la situación económica del acusado que se infiere de sus propias manifestaciones al decir que regenta un negocio de venta al detalle de productos de china, y como evidencia su frecuente asistencia a centros de juego.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil derivada de dicha infracción penal, conforme al principio dispositivo que rige en el ámbito civil la Sala se atendrá a lo peticionado por el representante legal de la entidad PUNT de JOC en el acto del juicio al manifestar que reclama el importe de la ganancia dejada de obtener por la empresa, si bien referido a los dos días en que queda acreditada la participación del recurrente (13 y 15 de Abril) debiendo determinarse dicho importe en ejecución de sentencia, conforme a los parámetros expuestos en juicio por el representante legal (cálculo estimado en base al número de jugadas en relación con los premios pagados y el porcentaje habitual de ganancia de la ruleta) siempre con el límite máximo de la cantidad de 5.437.-€, que es la peticionada en el escrito de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda contra la sentencia de fecha 26-09-2014 del Juzgado de lo Penal nº5 de Palma REVOCANDOLA PARCIALMENTE en el sentido de ABSOLVER al acusado del delito de estafa por el que ha sido condenado, CONDENÁNDOLO en su lugar como autor de una falta continuada de estafa e imponiéndole por la misma la pena de 2 meses de multa, cuota diaria de 20.-€ con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago y a que indemnice a la empresa perjudicada en el importe de la ganancia dejada de obtener por la empresa referida a los 13 y 15 de Abril, que deberá quedar concretada en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en la presente resolución judicial, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamo.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por la magistrada ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.