Sentencia Penal Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 202/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03031-43-1-2010-0022111

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000202/2017-M -

Dimana del Juicio Oral Nº 000122/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

Instructor Benidorm-4

SENTENCIA Nº 000139/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia núm. 375/15 de fecha 6 de Octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 122/15 correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 17/13 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, por delitoEstafa; Habiendo actuado comoparte apelante Iván ,representado por el Procurador D. Vicente Bardisa Juan y dirigido por el Letrado D. Sebastián Crespo Baeza y comoparte apelada el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo/a. Sr/a. Lourdes Gimenez-Pericas Giner.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm dictó Sentencia en los referidos autos, declarando comoHECHOS PROBADOSlos del tenor literal siguiente: 'Alrededor del día 16-9-2010 Iván , mayor de edad penal y con antecedentes penales no computables, recibió una oferta laboral por email para operar en nombre de una empresa que decía llamarse Debt 24online consistente en actuar como intermediario financiero recibiendo de dicha empresa cantidades de dinero en su cuenta corriente, para posteriormente, y a cambio de una comisión del 5% por transferencia recibida, transferir el resto a un tercero.

Aceptada esa oferta, el día 30-9-2010 recibió un email indicándole que en breve recibiría una transferencia en su cuenta corriente por importe de 3.000 euros con indicación de la forma en que tenía que enviar ese dinero, previo descuento de la comisión, a Polonia por medio de la empresa Western Union, figurando como destinatario María .

Asimismo, al día siguiente recibió un nuevo email poniéndole en conocimiento que se le iba a realizar una nueva transferencia por idéntico importe e indicando igualmente el proceder, con la misma forma de envío y el mismo destinatario.

Iván recibió sendas transferencias por importe de 3.000 euros cada una los días 30-9 y 1-10-2010 en la cuenta corriente de su titularidad nº NUM000 , y acto seguido, procedió a enviar en los términos requeridos y vía Western Union el dinero recibido cada día al destinatario designado previo descuento en ambos casos de su comisión del 5%.

El dinero que recibió Iván procedía de previas manipulaciones informáticas realizadas por personas no identificadas contra la cuenta corriente nº NUM001 , titularidad de Berta , y ello mediante la introducción e instalación en los ordenadores y de forma remota de programas conocidos con los nombres genéricos de 'virus troyanos' o similares.

A su vez, y con idéntica operativa, el 5-10-2010 se iba a transferir a la cuenta de Iván y procedente de la cuenta de Berta una nueva transferencia de 1.000 euros la cual no se llevó a cabo al descubrir su titular su existencia y poder ser cancelada dicha operación desde su oficina bancaria.

Iván actuó en todo momento con ánimo de obtener un ilícito lucro y conociendo que el dinero que recibía, y del cual se quedaba una comisión, procedía de una previa manipulación informática, y gracias precisamente a su intervención, el dinero llegó a su indebido destinatario.

La entidad Caixaltea reintegró a Berta el importe de lo defraudado.'

SEGUNDO.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que deboCONDENARy CONDENO a Iván como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal (como cooperador necesario) a 7 meses de prisión e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a pagar a la entidad Caixaltea en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.000 euros y ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Iván interpuso el presente recurso alegando no tener conocimiento de la ilicitud del hecho y obrar en la creencia de haberle contratado una empresa a través de una página web con todas las garantías y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que suplica la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la sentencia.

VISTO,siendoponentelaltma. Sra. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistradade esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 dice: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En el presente caso la Sala comparte los acertados razonamientos deljuez de instancia en orden a la comisión por el ahora apelante del delito de estafa informática por el que venía siendo acusado, existiendo prueba de cargo suficiente y debidamente valorada por eljuez a quo, practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Como dijo la Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia de 3 de Diciembre de 2013 : 'Dada la naturaleza de los hechos por lo que se ha seguido el presente procedimiento, son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2011 : '... conviene destacar que 'phishing' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como ' scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Union' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%. Es decir, si cada transferencia es, por ejemplo, de 3.000 euros, el 'tele-trabajador reclutado' se queda con una comisión entre 150 y 300 euros por transferencia; y lo único que tiene que hacer es recibir el dinero en su cuenta y efectuar una transferencia electrónica a la cuenta que le facilita quien le 'contrató'. Si multiplicamos esto por varias transferencias, obviamente esta persona recibe una importantísima retribución a cambio de una actividad de nula complejidad y menor esfuerzo. Huelga decir que las sumas trasferidas a las cuentas de estos 'tele-trabajadores' (que son conocidos a veces como 'muleros' o ' mulas' en argot informático) son las que el 'phisher' previamente ha obtenido fraudulentamente a través del 'phishing'; y que este dinero, previo paso fugaz por la cuenta del tele-trabajador y previa detracción por éste de su comisión, acaba en la cuenta extranjera del mencionado 'phisher'.

En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho, una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como Money Gram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

En el caso que nos ocupa, Iván por internet con personas desconocidas y aceptó facilitarles su cuenta bancaria de la entidad BANESTO, a fin de que le transfirieran una cantidad que a su vez el mismo reenviaría a quien le indicaron, en Polonia, quedándose con una comisión del 5% (folios 119 y siguientes); consta además con la documental obrante en las actuaciones, que los días 30-9 y 1-10-2010 se realizan sendas transferencias por importe de 3.000 euros cada una desde la cuenta corriente nº NUM001 , titularidad de Berta , hacia la cuenta corriente nº NUM000 , titularidad del acusado, y que,tras recibir tales transferencias, el acusado procedió los días 1 y 4-10-2010 a enviar en los términos requeridos y vía Western Union el dinero recibido al destinatario designado previo descuento en ambos casos de su comisión del 5%(f.145-154: justificantes de envío del dinero; f.101: extracto de su cuenta en la que consta que tras recibir el dinero, lo sacó de la cuenta) y la propia declaración del acusado, que admite también lo anterior. No es creíble que Iván en la creencia de estar llevando a cabo una actividad lícita, un trabajo ofrecido por internet, consistente en transferir dinero por Western Union a personas desconocidas en Polonia; el acusado facilitó los datos de su cuenta bancaria a las personas desconocidas que a través de la página de Internet le ofrecieron 'el trabajo', y aceptó recibir diversas cantidades de dinero en dicha cuenta y reenviarlo a terceras personas igualmente desconocidas, a cambio de una comisión del 5% de las cantidades transferidas. Es totalmente contrario a la lógica y a las normas de la experiencia la necesidad de un intermediario cuya única actividad sea la de recibir un dinero en una cuenta para en el mismo día o en los días inmediatos reenviarlo a terceras personas, pues a nadie se le escapa que el titular de los fondos a transferir puede realizar esas transferencias o salidas de dinero directamente, sin necesidad de valerse de una tercera persona y mucho menos de pagarle una comisión por algo que podía hacer él mismo. En tales circunstancias, el recurrenteno podía desconocer que recibir, como resulta de los correos electrónicos obrantes en las actuaciones, una comisión del 5% de las sumas transferidas por no hacer nada más que recibir un dinero en su cuenta y reenviarlo a terceras personas que le indicaran, no podía tener más explicación que la ilícita procedencia del dinero que se transfirió a su cuenta, algo que aquel no podía ignorar, aun sin su constatación directa y personal; y no obstante decidió recibir el dinero con la clara intención de transferirlo a quien le indicaran y obtener el beneficio de la comisión acordada. Se comparte así la conclusión lógica y racional deljuez de instancia acerca del conocimiento por Iván la más que probable circunstancia de transferirse el dinero sin el consentimiento de sus titulares legítimos, y a la conclusión lógica y racional de su voluntaria colaboración en la operación defraudatoria.

Sobre un caso semejante la Sentencia nº 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de la Coruña, expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de.... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad....que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría...sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado ' phishing', respecto del que ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad (vid SS AP A Coruña, Sección 1ª de 20 de junio de 2012 , y de 11 de mayo de 2012 ), donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

SEGUNDO.-En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistoslos preceptos y razonamientos citados,

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm de fecha 6 de octubre de 2015 en autos de procedimiento abreviado 122/2015, de que dimana el rollo de apelación 202/2017, y en consecuenciaconfirmamosdicha resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos. Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.