Sentencia Penal Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 116/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Juicio por delito leve nº 127/15

Rollo de Apelación nº 116/16-MK

SENTENCIA

Ilmo Sr Magistrado

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, ha visto en grado de apelación el Juicio por delito leve nº 127/2015, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , seguido por delitos leves de amenazas y vejaciones injustas de carácter leve, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Dª Herminia , asistida por el Letrado D. Rafael Domínguez Alonso, a cuyo recurso se opuso Dª Palmira , asistida por el Letrado D. Ulises Persico Benavent de Barbera, el cual a su vez se adhirió al citado recurso en ejercicio de pretensiones independientes al amparo del art 790 de la L.E.Criminal , adhesión que fue a su vez impugnada por la Sra Herminia , y el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, excepción hecha del apartado donde se afirma que por la parte denunciante se interesó se dictase sentencia condenatoria por delito leve de coacciones ya que dicha parte interesó condena por delitos leves de amenazas y vejaciones injustas de carácter leve, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 171.1 y 173.4 del C. Penal , además de por un delito leve de lesiones del art 147.2 de dicho texto legal , de forma subsidiaria con el delito del art 173.4.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de julio de 2016 y por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de juicio por delito leve nº 127/15, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia en cuanto hace referencia a lo que son hechos propiamente dichos, no así en cuanto a lo que son inferencias o valoraciones como la afirmación de que no había quedado acreditado que las expresiones proferidas tuvieran entidad suficiente como para insultar o amenazar a la denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada en la instancia sentencia absolviendo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Dª Palmira , se alza contra dicho pronunciamiento la acusadora particular Dª Herminia al amparo de los motivos que se analizarán seguidamente, oponiéndose a dicho recurso la reseñada acusada, quien, a su vez, se adhirió al mismo en ejercicio de pretensiones independientes al amparo del art 790 de la L.E.Criminal .

SEGUNDO.-A la hora da dar respuesta al recurso articulado y a la adhesión al mismo, este Tribunal debe comenzar haciendo una serie de precisiones que en su opinión resultan relevantes para la citada resolución.

Los hechos que motivaron la incoación del procedimiento sucedieron el 3 de octubre de 2015, incoándose el procedimiento en fecha 19 de octubre de 2015, con lo cual el régimen procesal en lo que hace referencia al recurso vendrá determinado por el contenido de la L.E.Criminal en su redacción vigente en esos momentos, anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, no siendo en definitiva de aplicación los actuales artículos 792.2 y 790.2 párrafo 3º de dicha ley adjetiva penal, cuya entrada en vigor se produjo el 6 de diciembre de 2015, lo cual se dice en atención a que en el escrito de oposición al recurso que interpuso la parte acusadora se invocó por la apelada el último de los preceptos reseñados para argumentar la inviabilidad de que prosperase dicho medio impugnatorio.

Atendido ello y dado el conteniendo absolutorio del pronunciamiento de instancia, la cuestión se reconducirá a la doctrina aplicable a las sentencias absolutorias a tenor de la legislación vigente en la fecha de los hechos.

Este Tribunal no ignora, claro está, la reiterada doctrina jurisprudencial del TC, consolidada desde su STC 167/2002 , a tenor de la cual resultará inviable el dictado por el Tribunal 'ad quem' de una sentencia condenatoria cuando la emitida en la instancia hubiera sido absolutoria, siempre que el cambio de sentido de la resolución se asentase en una diferente valoración de pruebas de naturaleza personal por parte del órgano de apelación respecto de la efectuada por el Juzgador mientras no se oyesen directamente los testimonios en la alzada, doctrina que sin duda ha inspirado el actual tenor de los artículos 792.2 y 790.2 de la L.E.Criminal a raíz de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de dicho texto legal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Ahora bien, tal doctrina no elimina la posibilidad de revisar en al alzada un veredicto absolutorio dictado en la instancia cuando, bajo el respeto absoluto a los 'hechos' que el Juzgador 'a quo' hubiese considerado probados, lo que medie sea una distinta valoración jurídica de ellos, considerando el Tribunal de apelación que los mismos son constitutivos de infracción penal, allí donde el Juzgador les negó tal condición.

Por la indudable trascendencia que ello tendrá en el caso de autos para la decisión del recurso articulado por la acusación particular, debe indicarse que, a juicio del Tribunal, cuando se alude a error en la valoración de la prueba, deberá relacionarse ello con la determinación de los 'hechos' que el Juzgador hubiese declarado probados, nunca con las inferencias o valoraciones jurídicas que hubiera efectuado de tales hechos. Y por mucho que, tal como ya ha quedado razonado, el vigente art 790.2 párrafo 3º no sea realmente de aplicación al supuesto enjuiciado al producirse su entrada en vigor en momento ulterior a la incoación del procedimiento, no deja de resultar significativo que al aludirse en el mismo al error en la valoración de la prueba, se indique que 'cuando la acusación lo invoque para pedir la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en lamotivación fáctica....'.

Un 'hecho' es aquello que sucede, ocurre o acontece. Y trasladado al ámbito jurídico,por 'hechos' deberá entenderse todo aquello que sea fruto o consecuencia de un determinado comportamiento humano, bien de naturaleza activa, bien omisiva, es decir, lo que se hace o deja de hacerse o lo que se dice, sin que la concreta valoración que de ello pueda hacer el juez o tribunal forme en modo alguno parte de dicho 'hecho'.

Proyectando ello al caso de autos, los 'hechos' que la Juzgadora declaró probados fueron que el día 3 de octubre de 2015, tras haber acudido Herminia al domicilio de Palmira , en el que se hallaba además el hijo de ésta y ex pareja de la Sra Herminia , se produjo una discusión muy acalorada entre ambas mujeres profiriéndose palabras malsonantes, diciéndole la Sra Palmira a la Sra Herminia lo siguiente: 'eres más fea que un pecado, eres ridícula y patética', 'vas a morder el polvo en una cuneta', 'que te pego dos ostias que te derrumbo, imbécil', 'zorra, mala puta, zorrón, das asco, asquerosa'.

Consignar en el 'factum' la afirmación de que no había quedado acreditado que tales expresiones tuvieran entidad suficiente como para insultar o intimidar a la destinataria de ellas, supone una valoración o inferencia judicial, más en absoluto un 'hecho' como expresión de un comportamiento humano, lo cual supone que si el Tribunal de apelación no compartiera dicho criterio, de ningún modo podrá decirse que se hubiera operado una modificación de los 'hechos' ni, en definitiva, que se rectificase en la alzada la apreciación de la prueba efectuada por la Juzgadora 'a quo' siempre que se respete aquello que, como exponente de la conducta desplegada por las partes implicadas, se hubiera declarado probado.

Si bajo el respeto a los 'hechos' declarados probados en la instancia, sin introducir en ellos modificación alguna, lo que se produjese fuera una dispar valoración jurídica de ellos por parte del Tribunal de apelación respecto de la realizada por la Juzgadora de instancia, apreciando el primero comportamiento delictivo allí donde la segunda no detectó conducta constitutiva de infracción penal, podrá revisarse en la segunda instancia la sentencia absolutoria apelada sin que ello implique quiebra de la doctrina constitucional expuesta.

No se trataría a juicio de este Tribunal de revisar la valoración que de la prueba hubiera hecho la Juzgadora, pues si tal valoración se entiende que debe ser puesta en relación con los concretos 'hechos' que en su opinión resultaron acreditados a la luz del resultado arrojado por los medios probatorios practicados a su presencia, éstos se respetarían íntegramente por el órgano 'ad quem'. Lo que mediaría en tal caso sería una valoración jurídica de tales 'hechos' por el Tribunal de apelación diametralmente distinta a la efectuada por la Juzgadora de instancia, pues el primero, contrariamente a ésta, consideraría que en tales hechos están presentes los elementos configuradores de una o más infraciones penales.

A modo de conclusión, la estimación del recurso no vendría dada en tal supuesto por la existencia de un error en la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo', pues las conclusiones fácticas a las que hubiere llegado el mismo, fruto de la interpretación hecha de los distintos medios probatorios que le hubieran aportado las 'partes', se respetarían íntegramente en la alzada, sino por haber mediado infracción de determinado o determinados preceptos legales de naturaleza sustantiva atendida la indebida inaplicación de los mismos.

TERCERO.-El Tribunal destaca el indiscutible esfuerzo argumental de la Juzgadora de instancia para justificar el contenido absolutorio de su sentencia. Sin embargo, los razonamientos que llevaron a absolver a Dª Palmira de los delitos leves por los que fue acusada no pueden ser compartidos por este Tribunal, al menos parcialmente, ya que, a juicio del mismo, en los 'hechos' que la propia Juzgadora declaró probados, están presentes de modo inequívoco los elementos configuradores de la falta leve de amenazas, conforme se razonará con posterioridad.

Insistiéndose en que la incardinación en el apartado fáctico de la sentencia apelada de la afirmación de que no había resultado suficientemente acreditado que las expresiones vertidas por la Sra Palmira a la Sra Herminia durante la discusión acalorada entre ambas, tuvieran entidad suficiente como para insultar o intimidar en modo alguno a la destinataria de ellas, no es un 'hecho' y sí una inferencia judicial que afecta a lo que integra la valoración jurídica de los 'hechos' que se consideraban acreditados y, en definitiva, a la presencia o no de elementos configuradores de los delitos por los que se formuló acusación, el Tribunal debe discrepar abiertamente del criterio de la Juzgadora 'a quo'.

De entrada debe indicarse que las dudas que puedan derivarse del concreto resultado que arrojen las pruebas que se practiquen en un juicio, podrán afectar esencialmente a la dinámica comisiva de los hechos por no haber quedado debidamente acreditada la misma (al menos en algunos aspectos de ella), a la atribución a la persona o personas que resulten acusadas del concreto título de imputación delictiva que las partes acusadoras le hubieran hecho (ser el autor o partícipe de las infracciones penales por lasque fue acusado) o a aspectos que tuvieran que ver con el propósito o ánimo que hubiera inspirado la actuación del acusado.

Difícilmente podría vincularse con ello la afirmación de que no había resultado suficientemente acreditado que determinadas expresiones sobre cuya realidad la Juzgadora no tuvo duda alguna al dotarlas de la categoría de probadas, tuvieran entidad suficiente como para insultar o intimidar a su destinataria. El Tribunal entiende que sobre ello no cabe expresar duda alguna. Las expresiones proferidas tienen o no tienen desde una vertiente objetiva entidad para injuriar o amenazar a quien resultó destinataria de ellas.

Hizo especial hincapié el órgano 'a quo', considerándolo dato relevante en orden a negar significación delictiva a los hechos que llevó a término la acusada Sra Palmira , a que los mismos se desarrollaron en el marco de una discusión acalorada entre ella y la denunciante Sra Herminia , mujeres entre las que existían ya pésimas relaciones personales y familiares derivadas de la relación conyugal y posterior ruptura de ella entre la última y un hijo de la primera. Pues bien, el Tribunal no puede aceptar que por muy conflictiva que pueda resultar la relación entre dos personas, por mucho que determinados hechos se desenvuelvan en el marco de una discusión entre ambas, ello prive de significación penal a la concreta conducta atribuida a la acusada. Que la misma tuviera serios conflictos con Dª Herminia derivados de la relación matrimonial y ulterior ruptura de ella entre esta última con un hijo de la Sra Palmira , no otorgaba carta blanca a ésta (como tampoco se la otorgaría a la Sra Herminia ) para poder dirigir a su interlocutora expresiones como las que consideró probadas la Juzgadora, las cuales superan con creces lo que serían palabras malsonantes que no traspasaban el umbral de la mala educación, consideración ésta que, de forma errónea, a juicio de este Tribunal, le otorgó aquélla.

Dirigir a otra persona, por mucho que lo fuera en el seno de una discusión con ella, expresiones como: 'vas a morder el polvo en una cuneta', 'que te pego dos ostias que te derrumbo, imbécil', conlleva sin duda anuncio de un mal serio, real, futuro y posible, susceptible de generar temor en quien resulta destinatario de tales expresiones claramente intimidatorias, produciéndole desasosiego e intranquilidad, constituyendo ello en definitiva una auténtica amenaza, por leve que pueda conceptuarse en atención a las circunstancias en que se profirió, lo que llevará a configurar la conducta de la autora de ella como constitutiva del delito leve de amenazas tipificado en el art 171.7 del C. Penal .

Al propio tiempo, el Tribunal entiende que si bien la expresión 'eres más fea que un pecado, eres ridícula y patética', por sí sola podría realmente considerarse sin más expresión de un comportamiento zafio o vulgar, distante en definitiva de los parámetros que sin duda han de presidir la conducta de las personas bien educadas, pero insuficiente en definitiva para justificar su incardinación en el derecho penal, la valoración habrá de ser distinta si se tiene en cuenta que la misma vino acompañada de otras con una clara carga injuriosa, pues no otro calificativo o valoración cabe hacer cuando una mujer se dirige a otra en los siguientes términos: 'zorra, mala puta, zorrón, das asco, asquerosa'.

Expresiones como las expuestas, por mucho que se pronunciaran entre personas muy mal avenidas y en el seno de una discusión entre ellas, lesionan sin duda la dignidad del destinatario de ellas, a la par que menoscaban su fama, siendo proferidas con evidente propósito de injuriar a quien se dirigen, en el caso de autos la denunciante Sra Herminia . De no dotarse de carácter injurioso a las palabras dichas por la acusada, es evidente que las mismas supondrían como mínimo una vejación injusta de carácter leve para la Sra Herminia , infracción ésta por la que realmente acusó (junto a la falta de amenazas leves) como pone de relieve la audición de la grabación del juicio.

No obstante lo precedentemente expuesto, procederá absolver a la acusada Sra Palmira del delito leve previsto y penado en el artículo 173.4 del C. Penal , tanto se calificase su conducta como constitutiva de injuria, como si se hiciese de vejación injusta de carácter leve, ello por cuanto si bien las expresiones que dirigió a la Sra Herminia , contrariamente a lo argumentado por la Juzgadora 'a quo', eran injuriosas para su destinataria o, en el mejor de los casos para aquélla, constitutivas de una vejación injusta de carácter leve, el citado precepto sólo considera típica penalmente la injuria o la vejación injusta de carácter leve cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 de dicho art 173, presupuesto ausente en el caso de autos.

La Sra Herminia no ostenta la condición de cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a la Sra Palmira (autora de las expresiones) por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, ni es descendiente, ascendiente o hermana por naturaleza, adopción o afinidad, de la acusada o del cónyuge o conviviente de ésta, como tampoco ostenta la condición de menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección que conviviere con la Sra Palmira o se hallase sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge de la acusada o conviviente, así como tampoco concurrirá en ella la condición de persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, pues si bien la Sra Herminia estaba casada con el hijo de la Sra Palmira , se hallaban separados de hecho, estándose en trámites de divorcio, no pudiendo hablarse en definitiva de que la destinataria de las expresiones injuriosas estuviese en la fecha de los hechos integrada en el núcleo de la convivencia familiar de quien las profirió, sin que desde luego la víctima fuese persona que por su especial vulnerabilidad se encontrase sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Procederá por consiguiente absolver a la acusada de dicha infracción, como igualmente deberá ser absuelta del delito leve de lesiones del art 147.2 del C. Penal por el que de forma subsidiaria respecto del primero se pidió igualmente condena en el juicio, aunque ciertamente tal pretensión ha sido abandonada en el recurso. No hay la más mínima prueba de que se quebrantase la integridad corporal de la Sra Herminia .

CUARTO.-La acusada Palmira , pese al contenido absolutorio de la sentencia de instancia, con el que evidentemente se mostró conforme, se adhirió al recurso articulado de contrario contra dicho pronunciamiento al discrepar con la admisión y valoración que efectuó la Juzgadora de la prueba consistente en la grabación aportada por la Sra Herminia como documento nº 1 al procedimiento, razonando en apoyo de ello que dicha grabación se obtuvo mediante la violación de un derecho fundamental al haber sido tomada en el domicilio de quien formulaba el recurso adhesivo sin permiso para ello, como de hecho vino a admitir la denunciante, resultando en definitiva infringido el art 11.1 de la LOPJ , a tenor del cual 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales, habiéndose vulnerado en el caso de autos el derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art 18.2 de la C.E .

A ello se añadió en el recurso adhesivo que, para el supuesto de que se admitiese como prueba lícita la reseñada documental, la misma no podría desplegar eficacia probatoria al no haberse garantizado la autenticidad de la grabación dado que ésta fue aportada como archivo digital en una tarjeta de memoria, archivo que había sido modificado en fecha 5 de octubre de 2015 cuando los hechos tuvieron lugar en fecha previa, concretamente el 3 de octubre de 2015, no aportándose por la Sra Herminia el medio de grabación con el que se generó originalmente el archivo digital, ni acompañó certificado pericial garantizando la autenticidad de la grabación, causando indefensión a la acusada que en todo momento negó que la voz que se escuchó en el acto de la vista fuese suya, siendo ello el motivo por el que dicha parte impugnó la grabación.

QUINTO.-Como quiera que al dársele traslado del recurso adhesivo la defensa letrada de la Sra Herminia impugnó el mismo amparándose en que la adhesión carecía de autonomía propia, debiendo seguir la misma suerte que el recurso, constituyendo únicamente un refuerzo de sus pretensiones, sin que en definitiva pudiera operar como algo diferente o añadir una eficacia al recurso de apelación de la que éste, por sí solo, careciera, lo que no fue respetado por quien se adhirió a la impugnación de la Sra Herminia ya que mediante el recurso adhesivo, lejos de reforzarse el planteamiento y pretensión de quien se había alzada contra la sentencia de instancia, lo que se postulaba era algo totalmente contrario a lo peticionado por la recurrente principal, ello debería abocar sin más a la desestimación de la adhesión sin entrar en el análisis del fondo de lo planteado en ella, forzoso resultará decidir previamente sobre tal cuestión pues de compartirse el criterio de quien la suscita quedaría sin contenido el mencionado recurso adhesivo, cuya imposibilidad de análisis vendría apoyada además por un defecto formal insubsanable, cual fue la falta de planteamiento de la ilicitud de la prueba documental aportada por la denunciante en el momento en que debió hacerse, a saber, como cuestión previa.

Quien impugna el recurso adhesivo formula un posicionamiento frente a él que ha sido el tradicionalmente acogido jurisprudencialmente, más el mismo debe considerarse superado con la vigente redacción del art 790.1. párrafo segundo de la L.E.Criminal conforme al cual quien se adhiera a la apelación podrá ejercitar las pretensiones y alegar los motivos que a su derecho convengan. Tal redacción permite entender que la pretensión puede no coincidir con la de quien recurrió la sentencia en plazo e incluso ser diametralmente opuesta a la de éste y que ello es así lo revela el que legalmente las demás partes, sin exclusión alguna, puedan impugnar la adhesión. La previsión de que la impugnación pudiera venir por parte de quien recurrió la sentencia no tendría el menor sentido si quien se adhiere a su recurso sólo lo pudiera hacer para reforzar la pretensión del recurrente principal y no para deducir peticiones contrarias a las suyas.

Respecto al defecto formal que se dice haría inviable el análisis del recurso adhesivo, este Tribunal, por más que llegase a compartir el criterio de que la defensa de la acusada bien pudo suscitar al inicio del juicio la ilicitud de la prueba documental por vulneración del derecho fundamental que consideró infringido, considera que ello no podrá constituir impedimento para entrar en el análisis de la adhesión. La vulneración de un derecho fundamental, caso de darse, con la consiguiente ausencia de eficacia probatoria de las pruebas obtenidas directa o indirectamente de ello ( art 11 LOPJ ), deberá apreciarse incluso de oficio por el juez o tribunal.

SEXTO.-Quien propugna la ilicitud de la prueba documental a la que se viene haciendo referencia, lo hace en el recurso adhesivo sobre la base de considerar vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art 18.2 de la C.E .

La inviolabilidad del domicilio aparece elevada a la categoría de fundamental del individuo en el art. 18.2 de la C.E ., pudiendo ceder tan sólo, conforme a lo dispuesto en el precepto constitucional, en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de delito flagrante o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, art 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia. Por su parte, el art 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de Noviembre de 1950, realiza una detallada regulación de los derechos a la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia, destinada a salvaguardar y eliminar cualquier injerencia en el ámbito de estos derechos fundamentales al disponer en su ap. 1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', añadiendo en el ap. 2 que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del pais, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás'.

Se trata en suma de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática. Se colige así de todo ello que se está ante un derecho que no tiene caracter absoluto, pudiendo ser restringido lícitamente, desde un punto de vista constitucional, cuando la limitación se autoriza para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como la represión de un delito grave en atención a la pena u otras circusntancias que justifiquen tal calificación. En nuestro ordenamientro jurídico la decisión sobre su limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente del Juez de instrucción, a quien corresponderá la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá efectuar teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta.

No sin dejar de lamentar que la cuestión objeto de debate no mereciera análisis alguno en la sentencia de instancia aun cuando la defensa de la acusada la plantease en el juicio oral, estima el Tribunal que en el caso de autos de ninguna forma podrá sostenerse que la documental consistente en la grabación aportada por la Sra Herminia se hubiese obtenido directa o indirectamente vulnerando tal derecho fundamental. Los hechos ocurrieron ciertamente en el interior del domicilio de Palmira , en el que, además de ésta, se hallaba su hijo, en trámites de divorcio con la Sra Herminia , y la hija menor que ambos tienen en común, pero es incuestionable que el acceso a dicha vivienda por parte de la denunciante fue plenamente consentido por su propietaria, la cual ni siquiera llegó a instar a la Sra Herminia , durante el desarrollo de aquéllos, a que abandonara dicho domicilio. Significativo resulta que al hacer uso del derecho a la última palabra, la Sra Palmira indicase que nunca se le había puesto impedimento alguno a la Sra Herminia para que acudiera su vivienda a ver a su hija cuando lo estimase pertinente.

SÉPTIMO.-Por más que al interponerse el recurso adhesivo sólo se hiciese alusión a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el Tribunal, en línea con lo ya indicado de que de haber mediado quebranto de derechos fundamentales debería ser apreciado incluso de oficio, estima procedente entrar en el análisis de si la obtención de la grabación que aportó la Sra Herminia pudo haber sido consecuencia directa o indirecta de la quiebra de otros derechos fundamentales distintos del invocado de forma exclusiva por quien postula la ilicitud de dicha prueba documental.

Se está, sin duda, ante un tema controvertido que no ha tenido tratamiento jurisprudencial pacífico, más este Tribunal entiende que el acceso al proceso de la grabación que valoró la Juzgadora se produjo de forma lícita, tal como se continuará argumentando.

Si del derecho al secreto de las comunicaciones se hablase, no sin dejar constancia de entrada de que el secreto garantizado como derecho fundamental en el art 18.3 de la C.E . alcanzará especialmente a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, modalidades ninguna de las cuales tuvo lugar en el caso de autos ya que lo que produjo fue la grabación de una conversación de persona a persona entre denunciante y denunciada cuando se hallaban en presencia una de otra, debe traerse a colación la STC 114/1984, de 29 de noviembre , ulteriormente recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , en la que se hicieron las siguientes consideraciones:

'No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de quelo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 C.E .

Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica.El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 C.E ). Quien graba unaconversación de otrosatenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba unaconversación con otrono incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'.

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de la Sala Segunda del T.S. en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma ( SSTS 2081/2001, de 9-11 ; 2008/2006, de 2-2 ; 1051/2009, de 28-10 ; 682/2011, de 24-6 ; y 298/2013, de 13-3 , entre otras).

Tampoco cabrá entender vulnerado el derecho a la intimidad del art 18.1 de la C.E . Desde la óptica de dicho derecho, solo la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad, lo que no cabe concluir que sucediera en el caso de autos. Pero es que, además de ello, de haberse dado tal divulgación, para poder entender vulnerado el derecho citado habría sido preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar, lo cual en modo alguno sucedió en el caso enjuiciado atendido el tenor de las expresiones que fueron objeto de grabación, ajenas por completo al ámbito de la intimidad personal o familiar de quien formuló el recurso adhesivo.

Mayor dificultad encerrará el análisis de la cuestión que se viene tratando, desde la óptica del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, contemplados en el art 24.2 de la Norma Magna, al suscitarse una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo.

Ciertamente en la STS nº 2081/2001, de 9 de noviembre , se argumentó sobre la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, en mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulnerasen los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE . El riesgo evidentemente existe y es probable que en el caso se concrete en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra el recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición ex art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como se postula, su derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, debe decirse que en el supuesto de autos no se trata de que quien profirió las expresiones que la Juzgadora 'a quo' consideró acreditadas, detallándolas en el 'factum' de su sentencia, confesase a través de ellas haber materializado una actividad delictiva. No se confesó haber cometido delito alguno. Lo que se hizo fue dirigir expresiones a otra persona susceptibles en sí mismas de integrar una infracción punible.

En su sentencia nº 1066/2009, de 4 de noviembre , el Alto Tribunal señaló en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.

En la STS nº 45/2014, de 7 de febrero , la Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal a quo los elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. En función de ello se concluyó en dicha resolución que no se había vulnerado el derecho del acusado a no confesarse culpable.

En el caso enjuciado es evidente que el encuentro entre denunciante y denunciada fue voluntario, sin que en ningún caso la Sra Herminia hubiese utilizado algún tipo de argucia para encontrarse con la Sra Palmira con la premeditada pretensión de hacer manifestar a esta última hechos que pudieran ser utilizados en su contra. La denunciante acudió al domicilio de la denunciada toda vez que en el mismo vivían igualmente su marido, del que estaba en trámites de divorcio, y la hija común de ambos que no había alcanzado los dos años de edad.Que la Sra Herminia aprovechase que portaba un dispositivo que posibilitó la grabación de las expresiones que le dirigió la acusada, no significa que la primera buscase premeditadamente el encuentro con la segunda y le hiciese manifestar hechos para ser grabados y utilizados en su contra.

Pero es que, además de todo ello, se contó en el juicio no solo con la prueba documental a la que se viene aludiendo, al haber declarado la denunciante haciendo referencia a las expresiones que le dirigió la Sra Palmira , la cual sino prestó de inicio declaración lo fue porque acogiéndose a sus derechos constitucionales se negó a responder a las preguntas que le pudiera dirigir el Letrado de la Sra Herminia , no considerando conveniente o necesario su defensa letrada formularle pregunta alguna, aun cuando ciertamente en el uso de su derecho a la última palabra hizo las manifestaciones que considero oportunas, con lo cual se contó como elemento probatorio no sólo con la grabación aportada como documental.

OCTAVO.-Por lo que hace referencia a la alusión de que la grabación no podría desplegar eficacia probatoria al no haberse garantizado la autenticidad de la misma dado que fue aportada como archivo digital en una tarjeta de memoria, archivo que había sido modificado en fecha 5 de octubre de 2015 cuando los hechos tuvieron lugar en fecha previa, concretamente el 3 de octubre de 2015, no aportándose por la Sra Herminia el medio de grabación con el que se generó originalmente el archivo digital, ni acompañándose certificado pericial garantizando la autenticidad de la grabación, causando indefensión a la acusada que en todo momento negó que la voz que se escuchó en el acto de la vista fuese suya, el Tribunal debe rechazar tal planteamiento.

Ciertamente la defensa letrada de la Sra Herminia aportó una tarjeta de memoria en la que figuraba la grabación que se obtuvo mediante el uso de un teléfono móvil, más ello no será bastante por sí para negar eficacia probatoria al documento.

Tal como se expuso en la STS 298/2013, de 13 de marzo , que un documento pueda ser alterado no lo descalifica a priori como medio probatorio, razón por la cual, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada, siendo competencia del juzgador determinar si esa posibilidad debe descartarse y si la grabación le merece o no fiabilidad. Si un documento es susceptible de alteración pero la manipulación no se produce, es evidente su capacidad para desplegar efectos probatorios.

Debe insistirse en que lamentablemente el órgano de instancia omitió cualquier tipo de razonamiento en su sentencia sobre la ilicitud de la prueba denunciada por la defensa de la acusada, más de forma tácita, toda vez que dio por válido el contenido de la grabación, deberá concluirse que no apreció motivo alguno para entender que la misma hubiese sufrido algún tipo de manipulación, lo que el Tribunal comparte dado que no existe el menor indicio de que se hubiese tergiversado la misma o se hubiesen operado modificaciones o supresión de fragmentos que descontextualizasen el sentido de la conversación grabada.

En tal sentido no deja de resultar llamativo que la tarjeta se aportase con antelación al juicio, posibilitando en suma que si alguna duda pudiera existir sobre la autenticidad de su contenido se hubiesen llevado a término las actuaciones que se considerasen pertinentes en orden a constatar si hubo o no manipulación de la grabación. No parece en principio que tal comportamiento procesal se concilie bien con una previa alteración o manipulación de la grabación.

Significativo resultará además que la acusada, en el turno de su derecho a la última palabra, no cuestionara que la Sra Herminia hubiese estado en su vivienda el día en que sucedieron los hechos denunciados, llegando a decir que identificaba la voz de dicha denunciante en la grabación, al tiempo que negaba reconocer la suya propia, sin que en ningún momento, más allá de negar que su voz apareciera en ella, dijese expresamente que las expresiones que se oían no hubieran tenido realmente lugar, por más que negase haberlas proferido ella.

NOVENO.-El delito leve de amenazas perpetrado, del que responderá en concepto de autora la acusada Sra Palmira con base en el art 28.1 del C. Penal en cuanto persona que ejecutó la acción típica en función de cuanto ha venido razonándose, está sancionado con pena de uno a tres meses de multa. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación de la acusada e ignorándose su concreta capacidad económica, se estima procedente imponer la pena en su mitad inferior, concretamente en cuarenta y cinco días de multa, con cuota diaria de seis euros, la cual debe considerarse mínima en función de la extensión total que permite recorrer el art 50.4 del C. Penal , todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Disponiendo el art 123 del C. Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito, procederá condenar a la acusada al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio la otra mitad.

DÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por Dª Herminia , asistida por el Letrado D. Rafael Domínguez Alonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Juicio por delito leve nº 127/15, y CON DESESTIMACIÓN del recurso adhesivo formulado contra ella por Dª Palmira , asistida por el Letrado D. Ulises Persico Benavent de Barbera, debo revocar y revoco parcialmente la misma y debo condenar y condeno a Palmira como autora de una falta de amenaza leve, precedentemente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de cuarenta y cinco días, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas de la instancia, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, tras ser firmada por el Magistrado que la dicta, se da a la anterior sentencia la publicidad exigida por la ley.