Sentencia Penal Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 13/2.016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 3350/15

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00139/2017

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Ilmo/as. Sres/as. Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 4 de mayo de 2017.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos seguida por delitos:

A) relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores del art 188,1 párrafo segundo del Código Penal

B) relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores del art 188,1 párrafo segundo del Código Penal .

C) relativo a captación de menor para elaboración de material pornográfico del art 189,1 a,2 a

D) relativo a difusión de imágenes de menor con contenido pornográfico del art 189,1 b,2 a

Formulándose acusación respecto de:

- Ezequias en cuanto al apartado A

- Cecilia y Gabriel del delito del apartado B.

-Del delito del apartado C a Cecilia

- Humberto del delito del apartado D y alternativamente del apartado A.

El procedimiento se dirigió contra Cecilia , en situación de prisión provisional por esta causa ,nacida en Moaña , Pontevedra, el NUM000 /58 , hija de Leovigildo y Fidela , CALLE000 nº NUM001 , NUM002 . Burgos , DNI nº NUM003 representada por el Procurador Sra. Ruiz Navazo y Letrado don Francisco González García; contra Ezequias con DNI. nº NUM004 , nacido en Lalín (Pontevedra), el NUM005 /78, hijo de Pedro y de Lucía , con domicilio en DIRECCION000 , CARRETERA000 DIRECCION001 representado por la Procuradora Sra. Palacios, Letrada Sra. Martínez Tomé; contra Gabriel , nacido el NUM006 /77 en Palanda Ecuador , hijo de Jose María y Ruth , DNI Nº NUM007 con Domicilio en Avda. DIRECCION002 nº NUM008 . Representado por el Procurador Sr. Sedano Ronda, asistido por el letrado Sr.Alonso Gerrero.Y contra Humberto DNI NUM009 , nacido NUM010 /1970 en Burgos , hijo de Juan Antonio y María Teresa con Domicilio Avda. DIRECCION003 nº NUM011 . Representado por el Procurador Sr. Ruiz de landa y el Letrado Sr. Félix Enrique Arias.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, y la Acusación Particular sostenida por Asunción , asistida por el Letrado Sr. Villaverde Pérez y representada por la Procuradora Sra. Cano siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 3350/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos se abrió juicio oral respecto de los citados acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 18, 19 , 21, y 26 de abril de 2017.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de A) relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores del art 188,1 párrafo segundo del C.P .

B) un delito relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores del art 188,1 párrafo segundo del C.P .

C) un delito relativo a captación de menor para elaboración de material pornográfico del art 189,1 a,2 a

D) un delito relativo a difusión de imágenes de menor con contenido pornográfico del art 189,1 b,2 a

Los delitos se imputan : apartado A es autor a tenor del art. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , Ezequias

Del delito del apartado B son autores en igual concepto Cecilia y Gabriel

Del delito del apartado C es autora en igual concepto Cecilia

Del delito del apartado D es autor en igual concepto Humberto el cualalternativamentese le acusa por un delito del artículo 188.1 párrafo segundo del Código Penal .

Solicitando la imposición de las siguientes penas: A Ezequias por el delito del art 188,1 párrafo 2 , 6 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 18 MESES con cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C.P .

A Cecilia :

-por el delito del art 188,1 párrafo 2 , 6 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 18 MESES con cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C.P .

-por el delito del art 189,1a, 2a ,6 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

A Gabriel por el delito del art 188,1 párrafo 2 , 6 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 18 MESES con cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C.P .

A Humberto por el delito del artículo 189,1b , 2 a , 6 AÑOS DE PRISIÓN o alternativamente por el delito del artículo 188.1 del Código Penal la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 DE MESES con una cuota diaria de 8 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

SUMISIÓN A LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS SEGÚN ART 192, CON PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN con una distancia de 300 metros y COMUNICACIÓN CON Inmaculada DURANTE SIETE AÑOS PARA TODOS LOS ACUSADOS.

Además los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria al representante legal de Inmaculada en 18.000 € en concepto de dolor moral.

Así mismo la condena al pago de las costas procesales.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la deducción de testimonio respecto de Gabriel por un posible delito del artículo 188. 4 del Código Penal .

TERCERO.-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de los mismos delitos por los que se acusaba por el Ministerio Fiscal y se licitaron unas penas de : A Ezequias por el delito del artículo 188,1 párrafo 2 , 7 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 20 MESES con cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C.P .

A Cecilia :

-por el delito del art 188,1 párrafo 2 , 7 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 20 MESES con cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P .

-por el delito del artículo 189,1a, 2a ,7 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

A Gabriel por el delito del artículo 188,1 párrafo 2 , 7 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 20 MESES con cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P .

A Humberto por el delito del artículo 189,1b , 2 a , 7 AÑOS DE PRISIÓN o alternativamente por el delito del artículo 188.1 del Código Penal la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 DE MESES con una cuota diaria de 8 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

SUMISIÓN A LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE Siete AÑOS SEGÚN ART 192, CON PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN con una distancia de 300 metros y COMUNICACIÓN CON Inmaculada DURANTE SIETE AÑOS PARA TODOS LOS ACUSADOS.

Además los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Asunción por cuantía de 20.000 euros.

Así como la condena al pago de las costas procesales.

CUARTO.-Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.-Apreciadas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas practicadas, se considera probado y expresamente se declara:

Que Inmaculada , nacida en Rumanía el NUM012 de 2002, conforme a la partida de nacimiento y pasaporte examinado pericialmente, se encontraba en el centro de menores DIRECCION004 de Burgos desde el 24 de julio de 2015, tras haber salido del domicilio familiar después de haber mantenido una discusión con su madre Asunción , la cual no era capaz de ejercitar eficazmente las funciones relativas a la patria potestad, ante la rebeldía de su hija y la mala relación con ella, por motivos no suficientemente acreditados.

A pesar de dicho internamiento en dicho Centro, el cual carece de medidas de contención, la menor Inmaculada cuanto tenía 13 años de edad abandonó del mismo sin regresar, lo cual fue puesto en conocimiento por la Dirección del Centro a las autoridades policiales.

Durante los periodos de ausencia en el mes de mes de octubre 2015 pernoctó, entre otros lugares, en el DIRECCION000 , en el cual se suele ejercer la prostitución por las personas, generalmente mujeres, que se alojan en el mismo, sito en la carretera CARRETERA000 , km NUM013 ,término de DIRECCION001 de Burgos, habiendo accedido la menor al mismo, por la zona del bar o clientes, preguntando por dos personas que se alojaban en el mismo, llamadas Bernarda y Clemencia . Al acusado Ezequias , encargado del local ,mayor de edad con antecedentes penales cancelados le presentó un DNI a nombre de Estefanía , con fecha de nacimiento NUM014 /1994, guardando la fotografía un cierto parecido con Inmaculada , el cual había sido adquirido por la menor a personas desconocidas, sin resultar acreditada la identidad del la persona que le facilitó el documento, y que no fue la propietaria legítima del mismo. Por dicho acusado se confeccionó la ficha de huésped, con fecha 1/10/15, y se remitió a la Guardia Civil, como de costumbre suele hacerlo, desconociendo que era menor de edad. Durante los pocos días que estuvo en el mismo la menor ejerció la prostitución, y apenas tuvo contacto visual con dicho acusado, el cual a los tres días tras comprobar las fichas tuvo la sospecha sobre la identidad de la referida menor. Ante ello llamó a la misma y a sus amigas al despacho, haciendo que aquella estampase su nombre, resultando que se equivocó y no puso el que constaba en el DNI que había presentado, ante lo cual dicho acusado la dijo que no quería menores en su establecimiento y que abandonase el mismo, lo cual hizo la referida menor.

Que dicho acusado como encargado del local recibe periódicamente la visita de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, encargados de extranjería y les facilita todos los datos relativos a las personas que el mismo se hospedan.

SEGUNDO.-Que la referida menor conoció al acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, al cual le dijo que tenía 16 años y le facilitó su número telefónico. Aquel era cliente de un piso donde se ejercía la prostitución ,ubicado en la CALLE000 NUM001 , NUM015 de Burgos, regentado por la también acusada Cecilia , resultando que en el mes de octubre de 2015 la llevó al mismo, tras hablar con dicha acusada, con la finalidad de que ejerciese la prostitución. Dicho acusado durante la estancia de la menor en el referido piso acudió al mismo, con la finalidad de mantener relaciones sexuales.

TERCERO.-La acusada Sra. Cecilia realizó todas las actuaciones necesarias para que la menor ejerciese la prostitución y lucrase con ello, y si bien Inmaculada le dijo que le habían robado la documentación y posteriormente tenía problemas para obtener una nueva, debía necesariamente sospechar que la referenciada no tenía tan siquiera 16 años, puesto que la había visto sin maquillar y sin los vestidos de persona adulta que utilizaba cuando ejercía la prostitución, para aparentar mayor edad. A pesar de ello en el piso de la acusada ejerció la prostitución durante unas semanas del mes de octubre y noviembre de 2015, hasta el día quince de dicho mes.

CUARTO.-La acusada Sra. Cecilia solía anunciar los servicios de prostitución en una página Web denominada ' DIRECCION005 ' que era administrada por el acusado Humberto ,mayor de edad y sin antecedentes penales, y por ello decidió realizar diversas fotografías de Inmaculada , en ropa interior y en poses insinuantes, remitiendo las mismas a dicho acusado para su publicación en la página con el texto 'soy Tania una encantadora chica Ucraniana iniciándome como Escort para ofrecerte una cita apasionada y sensual. Adoro el buen sexo en una velada erótica en la que no faltará la pasión y verte gozar con todos los servicios que realizo. Cualquier fantasía que puedas tener sólo tendrás que pedírmela y la realizaré con mucho gusto. Te ofrezco sexo pasional en mi compañía y si lo desea podemos avisar alguna de mis amiguitas Escort en DIRECCION006 . Teléfono NUM016 .'

Dicho anuncio se publicó desde el 3/11/15 hasta el 15/11/15, con la cara pixelada de la menor, por lo cual no podía ser reconocida ni tampoco apreciar la edad de la misma, aunque se objetivaba que era una persona joven. El día 15 de noviembre de 2015, tras recibir la acusada la visita de la Policía, y llevarse a la menor, la Sra. Cecilia remitió un mensaje de wasap al Sr. Humberto en el que le indicaba: ' Humberto por favor quita la foto de Tania ya esta noche es importante'

QUINTO.-La madre de Inmaculada , Asunción , realizó por su cuenta y auxiliada por su esposo, Eusebio , ( que no es su padre biológico) diversas averiguaciones para tratar de localizar el paradero de su hija, tanto en los lugares que solía visitar como en páginas de anuncios eróticos, y tras ver el publicado en la página DIRECCION005 , el padre comprobó la dirección y vio a su hija entrar en el portal de la CALLE000 nº NUM001 de Burgos, , se lo comunicó a su esposa la cual formulo denuncia en Comisaría de Policía ,el día 15/11/15, y así los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron a la vivienda sita dicha calle piso en NUM015 , donde localizaron a la menor que fue reintegrada al centro DIRECCION004 .

SEXTO.-Que no ha resultado debidamente acreditado que Asunción , madre de la menor, como consecuencia de los referidos hechos, y de las fugas de su hija haya sufrido un trastorno psicológico directamente relacionado con aquellos.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar examinaremos las cuestiones previas que en al inicio o durante las sesiones del juicio fueron planteadas por las defensas.

Por el Letrado de la defensa de la Sra. Cecilia , con anterioridad al acto del juicio se había solicitado la suspensión del mismo por carecer del tiempo necesario para su adecuada preparación, lo cual había sido denegado por la Sala mediante providencia al entender que desde su nombramiento había dispuesto del tiempo suficiente para ello, unos diez días, lo cual fue recurrido en súplica y resuelto en el mismo acto del juicio oral, desestimando la misma, ante lo cual no reiteró expresamente la petición de suspensión, sino que condicionó la posible petición durante la celebración de las sesiones y dependiendo del resultado de las mismas, durante las cuales no se volvió a reiterar dicha petición, entendiéndose implícitamente que contaba con el tiempo necesario para la adecuada defensa, tal y como se pudo comprobar por la Sala, conocía perfectamente todo el procedimiento e hizo uso de todos los medios de prueba que consideró oportunos.

Por la Letrada del Sr. Ezequias , se reiteró la petición de prueba documental que había sido denegada mediante auto resolviendo el recurso de súplica, considerándose por esta Sala que no era pertinente la aportación al proceso de atestados o Diligencias Previas, relativos a hechos ocurridos con posterioridad, lo cual entendemos que no causó indefensión a la parte , la cual pudo interrogar a la menor sobre los extremos que deseaba acreditar documentalmente y los mismos fueron admitidos y corroborados por la testigo.

Por lo que se refiere a la petición de suspensión por la incomparecencia de los testigos Oscar , y Teodora , debemos poner de manifiesto que con anterioridad al inicio de las sesiones se intentó su citación, no habiendo sido posible por las Fuerzas de Seguridad del Estado, desconociéndose su domicilio y paradero, resultando que ante la protesta de dichas defensas por su incomparecencia, se reiteró la petición de citación nuevamente, una vez iniciado el juicio oral, resultando negativo el resultado, tal y como consta en los oficios remitidos por la Policía Nacional, por lo cual se considera que se han realizado las gestiones necesarias y se han agotado los medios que esta Tribunal dispone para la citación de los testigos incomparecidos.

En este sentido debemos citar la Jurisprudencia al respecto, comenzando por la STS 18-3 -1996 en la cual se exige que 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; 2º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal, y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1993 , «habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso».

El requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( STC 51/85 de 10 de abril y STS Sala 2ª de 28 de octubre de 1988 , 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1990, 18 de febrero de 1991 y 10 de diciembre de 1992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º LECrim ., es revisable en casación ( STS 27 de febrero de 1990 , entre otras).

En cuanto a que sea «posible» la práctica de la prueba propuesta como exigen las SS. 23-4-1992 (RJ 19926783 ), 7-2-1995 (RJ 1995792 ) y como reitera la de 21-3-1995 (RJ 19952043) «en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible. La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que, debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del TC y TS han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim , sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido..., o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia..., o bien cuando el testigose encuentra en ignorado paradero,habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal yfallidas las gestiones policiales realizadas para su localización».

SEGUNDO.-Examinaremos la posible responsabilidad criminal de cada uno de los acusados, comenzando por la de Ezequias .

Dicho acusado ostentaba la condición de encargado del DIRECCION000 , y fue la persona que realizó la ficha de Inmaculada ,de la misma cuando accedió al mismo. Lo fundamental para determinar su posible actuación delictiva resulta el conocimiento o no de la minoría de edad de la referenciada. Entendemos que ello no ha resultado probado, y los indicios que concurren hacen suponer que lo desconocía, puesto que una vez que comprobó que Inmaculada no era la persona que constaba en el DNI que le había presentado le dijo que tenía que abandonar el local. El acusado ha colaborado siempre con las fuerzas policiales y nunca ha ocultado las fichas de la personas que se hospedan en el establecimiento, siendo conocedor de las visitas periódicas de la Policía , el grupo de extranjería, si hubiera tenido conocimiento de la minoría de edad de Inmaculada , y de su falsa identidad, no la habría autorizado su hospedaje, puesto que tarde o temprano iba a ser descubierto, y era sabedor que constituía un delito.

El acusado al preguntar la menor Inmaculada por otras dos personas que se hospedaban, y teniendo un cierto parecido con la fotografía del D.N.I. no sospechó inicialmente sobre su autenticidad, y habiendo hablado poco con la menor tampoco se percibió de su ligero acento extranjero, y los escasos tres días que estuvo alojada no habló con ella y tuvo ligeros encuentros, tal y como refiere el acusado y la propia menor. Además cuando vio a la misma esta llevaba vestidos y maquillaje que la hacían aparentar una mayor edad.

Si bien es cierto que el acusado antes de permitir el alojamiento de la menor en el local debió de adoptar mayores cautelas y asegurarse sobre su verdadera identidad, y ello pudiera ser calificado como una falta de diligencia por parte del mismo, sin embargo el tipo delictivo por el que se formula acusación, requiere la existencia de dolo, directo o eventual, es decir el conocimiento de los elementos integrantes del tipo penal previsto en el artículo 188.1 del Código Penal , consistente en inducir , promover, favorecer o facilitar, la prostitución de una menor de edad, constituyendo el subtipo agravado en los supuesto de que la víctima sea menor de 16 años, por lo cual en el caso enjuiciado no habiendo resultado acreditada el conocimiento por el acusado de la verdadera edad de la víctima, no resulta punible su conducta, al no contemplarse expresamente la punición por imprudencia.

TERCERO.-Por lo que respecta a la conducta de Cecilia , y en cuanto al conocimiento de la minoría de edad de Inmaculada , debemos hacer las siguientes consideraciones: la acusada la admitió en su piso para el ejercicio de la prostitución, (cuestión que no resulta controvertida al ser admitida expresamente por la Sra. Cecilia ) cuando fue llevada al mismo por un cliente, (el acusado Sr. Gabriel ) sin solicitarla documentación, ni inicialmente en el mes de octubre de 2015 ni con posterioridad, ante las manifestaciones de la menor de que había perdido la documentación y tenía dificultades para su renovación, y si bien Inmaculada le dijo a dicha acusada que tenía 18 años, también refirió que pesaba que ' ella no la creyó'.

Entendemos que dicha acusada, tras hacerle fotografías para insertarlas como publicidad en la página DIRECCION005 , la vio al menos semi-desnuda, y sin vestidos ni maquillaje, por lo cual pudo sospechar sobre su minoría de edad , manifestándola que en su piso no venía la Policía.

Esta Sala ha podido comprobar la apariencia física de la menor después de un año y medio de los hechos, llegando a la conclusión de que su aspecto es la de una mujer joven, de una edad entre 15 y 16 años, si bien aparenta más edad que la real (cumplirá 15 años en el NUM017 de este mes de NUM012 ). El día en que los agentes policiales (números NUM018 , NUM019 , NUM020 ) acudieron al domicilio de la Sra. Cecilia , refieren que en el acto del juicio han visto a Inmaculada y está más gruesa, pero que cuando la encontraron en dicho domicilio vestida con un chándal les pareció 'una chavalita' 'como de instituto' con 'pinta de niña de 13 o 14 años'. Si bien no hemos podido apreciar personalmente la apariencia de la menor en el fecha de los hechos, entendemos que de las pruebas practicadas la misma presentaba sin duda un aspecto de una menor de edad y en concreto de 16 años, el cual debió de ser observado y conocido por la Sra. Cecilia , habida cuenta del tiempo que estuvo en su casa y el resto de las circunstancias.

Así mismo como dato objetivo el informe Médico Forense basado en las características antropométricas, y morfología, han determinado una edad actual entre 14 años y medio y 15 años y medio, con pautas de conductas impropias de su edad, y un trastorno listero/ límite de personalidad.

Por todo ello entendemos que si bien la acusada desconocía en realidad la edad de Inmaculada , sospechaba que era menor de edad y también de 16 años, concurriendo un dolo eventual, el cual conforme a la Jurisprudencia ( S.T.S. 19/10/2005 ), consis te en: '....el error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, lo que la doctrina viene conociendo comoerror de tipo, que excluye la responsabilidad criminal cuando es de carácter invencible. Se pretende que tal error invencible existió en el caso presenterespecto de la minoría de edadde ....aduciendo que ambos acusados actuaron en la creencia de que esta joven ya había cumplido los 18 años....'

'....para rechazar el pretendido error y afirmar que sobre tal elemento de la edad hubo, si no dolo directo que la Audiencia Provincial excluye expresamente por falta de prueba, sí desde luego dolo eventual, en cuanto que, tratándose de una persona de indudable aspecto juvenil, los acusados, como encargados de dirigir su negocio y sabedores de que la prostitución es actividad que no puede favorecerse por terceras personas respecto de menores de edad, se atrevieron a que esta joven ejerciera tal oficio sin cerciorarse de su mayoría de edad. ...Si hubo dolo eventual respecto de este elemento del delito, no cabe hablar del citado error de tipo.'

En el mismo sentido la STS 3/11/1997 declara. '....no se preocupó de averiguar tal dato antes de que la víctima se iniciara en el ejercicio de la prostitución. Prefirió correr el riesgo de prostituir a una mujer menor de edad antes que privarse del lucro que tal ejercicio la iba a reportar.Y esto, habida cuenta de las circunstancias del caso antes expuestas, constituye no error de tipo sino dolo eventual merecedor de la pena que se impuso ( sentencias del TS. de 2.2.1989 y 29.5.1991 ). Aceptó la posibilidad de cometer un delito y obró pese al conocimiento de dicha posibilidad y ello con la categoría de probable ante el aspecto físico de la joven,...'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 Dic. 1999 , «es cierto que el delito de prostitución de menores es un delito doloso que integra en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de que la persona que se prostituye es menor de edad... el alegado error no puede sustentarse en una ignorancia de la que no ha tenido ningún deseo de salir... no puede ser excluido el dolo eventual al poderse afirmar el conocimiento y consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente fuera menor de edad...».

El hecho de que una vez que por la Policía se localizase a la menor Inmaculada , en el piso de la Sra. Cecilia , esta enviase en mensaje de wasap al administrador de DIRECCION005 ( el coacusado Humberto ) a fin de que retirase el mismo , no implica que fuese en dicho momento cuando la misma conociese la minoría de edad de Inmaculada .

Tampoco entendemos que sea relevante el hecho de que con posterioridad dicha acusada hubiese recibido una llamada telefónica desde un número de móvil del que es titular la madre de Inmaculada , (la cual lo negó) puesto que en el Plenario se pudo comprobar dicho dato y la duración, en el registro de llamadas del teléfono de la acusada, pero no el contenido ni que la hubiese solicitado una cantidad de dinero.

Por todo ello entendemos que la acusada ha cometido , el delito comprendido en el artículo 188.1 párrafo segundo del Código Penal , siendo de aplicación el subtipo agravado , procediendo la imposición de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de ocho euros, en aplicación del artículo 66.º 6º del Código Penal al no concurrir circunstancias que aconsejen la mayor imposición de pena, puesto que si bien el reprochable el ejercicio de la prostitución por una menor, y la acusada se lucró con la misma, aquella ya se había iniciado con anterioridad en dicha actividad, por causas no imputables a dicha acusada, y con posterioridad también la menor continuó en aquella, habiéndose fugado del centro de menores de Soria, siendo localizada en locales de similar actividad.

CUARTO.-Por lo que se refiere al delito del artículo 189.1 , 2º a) del Código Penal , redactado conforme a la Ley Orgánica 1/2015, en el cual se expresa: 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en unaconducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación delos órganos sexuales de un menoro persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menorparticipando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada,o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d)Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

En primer lugar debemos dejar sentado que en el hipotético caso de apreciar la concurrencia de dicho tipo penal se encontraría en concurso medial con el de prostitución de menor, puesto que la finalidad de la acusada Sra. Cecilia , cuando realizó las fotografías a Inmaculada y se las remitió al acusado Humberto para su publicación en la página web DIRECCION005 no era la de difusión de pornografía infantil sino la de anunciar los servicios sexuales.

La nueva redacción de la norma jurídica explica el concepto de pornografía a los efectos del Código Penal , y por ello clarifica el mismo, que no obstante había sido interpretado por la Jurisprudencia,: partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS. 1058/2006 de 2 noviembre .

Tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 , en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186

Con anterioridad a la ley 1/2015 se decía que nuestro ordenamiento jurídico no realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia TS. de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil

Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de ' pornografía infantil', como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

La reciente STS 18 /2/16 declara queel material pornográfico incautado y que compartía Conrado , figura un gran número de imágenes en las que 'aparecían menores de edad, algunos de muy corta edad e incluso bebés, desnudos en posturas provocativas y realizando actos sexuales explícitos, tales como felaciones y penetraciones entre ellos y con otras personas claramente mayores de edad'. A partir de esta constatación se argumenta que esas penetraciones por adultos a bebés o niños de muy corta edad no son indispensables para la aplicación del tipo básico, para lo que bastaría con que las representaciones utilizadas consistieran en la exhibición lasciva de los genitales o la zona púbica de un niño. Lo que significa que, en el caso, concurre un plus de antijuridicidad que no ha hallado respuesta penal en la precisión contenida en el precepto de referencia....

Pues bien, a tenor de lo expuesto, el motivo debe estimarse, porque, en efecto, el pasaje de los hechos probados de la sentencia que se recoge al inicio es claramente expresivo de un brutal ejercicio de violencia sexual por parte de adultos sobre niños, que constituye uno de los tipos de acciones considerados. Es así porque, mientras a los efectos de tal precepto, 'violencia física' sería la ejercida sobre un niño para, por ejemplo,hacerle mostrar sus genitales con objeto de satisfacer la libido de un tercero; una forma, ciertamente paradigmática, de 'violencia sexual', en el sentido más común del campo de denotación de los vocablos del sintagma, es, dada la natural desproporción orgánica, la aplicación de la fuerza física exigida por la introducción del pene de un varón en alguna de las cavidades sexuales de un niño o niña de tan corta edad.

Aplicando la anterior Doctrina y la definición que se de pornografía se da en el artículo 189 del CPenal al supuesto de autos, entendemos que en modo alguno la imágenes que la Sra. Cecilia remitió a la página web, para insertar el anuncio no pueden ser consideradas como pornográficas, puesto que de la documental aportada se puede apreciar que la menor no se encuentra desnuda, solamente en ropa interior, no muestra sus órganos sexuales, y si bien las actitudes son insinuantes, no es una conducta sexualmente explícita, real o simulada, y no se encuentra participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o muestra sus órganos sexuales, por lo cual no resulta de aplicación el referido tipo penal, y procederá la absolución de la acusada por el mismo.

QUINTO.-Los mismos argumentos resultan de aplicación a la conducta de Humberto el cual era el administrador de la página web ' DIRECCION005 ', e insertó el anuncio con el texto e imágenes que le remitió por waasap la acusada Sra. Cecilia , con la cual mantenía un contrato con tal finalidad, habiendo realizado otras publicaciones ofreciendo los servicios sexuales de mujeres. En el presente no ha resultado probado que dicho acusado conociese que Inmaculada fuese menor de edad , puesto que no realizó las fotografías y no la vio en persona, resultando que en las actuaciones tampoco obran los originales ,sin pixelar el rostro, que le fueron remitidos por la acusada. Por ello además de dicho extremo no probado , tampoco entendemos que las imágenes tuviesen el carácter de pornográfico y por ello procederá su absolución por el tipo penal previsto en el artículo 189 del Código Penal .

En cuanto alternativamente en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal se formula acusación por un delito del artículo 188, 1º del Código Penal entendemos que con ello se está vulnerando el derecho de defensa de dicho acusado, el cual tiene derecho a conocer con anterioridad al acto del juicio los hechos por los que se formula acusación, resultando que en el auto de apertura de juicio de fecha 10 de marzo de 2016, determina el delito por el que se formula acusación, el cual se refiere a la difusión de imágenes de contenido pornográfico de una menor, por el cual se propuso prueba y se ejerció su defensa letrada durante el Plenario, entendiéndose que la formulación de acusación por otro delito ,heterogéneo , vulneraría el derecho a una defensa efectiva, y sería contrario al principio acusatorio, puesto que con independencia de la calificación jurídica de los hechos, ( susceptible de modificación en la fase de conclusiones) se aprecia una ausencia en el relato fáctico de los escritos de acusación, de las conductas por las que se formula acusación en forma alternativa.

En consecuencia procederá su absolución por el delito previsto en el artículo 188 del Código Penal , por la expuesta infracción de las Normas Procesales y el derecho de defensa y así el T. Constitucional ha declarado: que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenidooportunidad de defendersede manera contradictoria( TC S 11/1992 ), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( TC S 141/1986 ) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 CE ( TC SS 9/1982 y 11/1992 ). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia ( TC SS 54/1985 , 41/1986 , 57/1987 y 17/1988 ). En esta misma línea, la reciente S 19/2000, de 31 Ene.

En definitiva, el principio acusatorio comprende: a)identidad objetiva,esto es, la correspondiente identidad sustancial del hecho enjuiciado; b) identidad subjetiva, en cuanto a la participación del acusado; c) identidad formal: adecuada correlación entre la calificación jurídica definitiva de la acusación y la impuesta en el fallo de la sentencia, salvo los supuestos de homogeneidad e infracción de idéntico bien jurídico protegido.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la conducta de Gabriel , su declaración en el Plenario, estuvo llena de contradicciones, con lo declarado por la acusada Sra. Cecilia y la menor Inmaculada , discrepando sobre el lugar donde conoció a esta , como la forma en que llegó al piso de aquella y si mantuvo relaciones sexuales con la menor. No obstante el propio acusado admitió que fue el quien llevó a la menor al referido piso, con independencia del lugar donde la había conocido, si en el DIRECCION000 o en otro piso, y la menor manifestó claramente que a dicho acusado le dijo que tenía 16 años. Si bien este no tuvo la oportunidad de verla sin vestidos o maquillaje, entendemos que sabiendo que en el DIRECCION000 había sido expulsada , conociendo su apariencia , que se correspondía con una menor de 18 años, el hecho de facilitarle la prostitución en el piso de la coacusada, la cual no le iba a exigir la documentación, y que conocía por ser cliente, tal y como relató la Sra. Cecilia , constituye una acción encuadrable en el artículo 188 del Código Penal en su párrafo primero.

Entendemos que no se ha probado en forma fehaciente que conociese la verdadera edad de Inmaculada , y en concreto que fuese menor de 16 años, por lo no procede la aplicación del subtipo agravado , y si bien la declaración de Inmaculada respecto de la forma en que se conocieron, ella dice en un piso y el acusado en el DIRECCION000 , y si al piso la llevó el acusado , tal y como admite, o lo que dice Inmaculada que la llevó su novio, resulta que ante la admisión por el acusado y la Sra. Cecilia de que fue el Sr. Gabriel quien la llevó al piso de esta, refiriendo que le dijo que en el DIRECCION000 ganaba poco y quería ganar más, constituye prueba bastante sobre dicho extremo. Y sobre su minoría de edad ( de 18 años) resulta probado que lo conocía por la propia manifestación de Inmaculada , las respuestas confusas del acusado en el Plenario, y el hecho de llevarla a un piso donde sabía que no era inspeccionado por la Policía.

En consecuencia procederá la imposición al mismo de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de ocho euros.

Procederá deducir testimonio tal y como ha sido interesado por el Ministerio Fiscal , por si el acusado hubiera podido mantener relaciones sexuales con la menor a cambio de remuneración o promesa y pudiera haber cometido el delito previsto en el artículo 188 .4 del C.Penal .

Se imponen a los dos condenados las penas accesorias de SUMISIÓN A LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS conforme al artículo 192 del Código Penal , CON PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN con una distancia de 300 metros y COMUNICACIÓN CON Inmaculada DURANTE el mismo periodo de cinco años.

SÉPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil entendemos que no procede indemnización en favor de la madre de la menor, Asunción , puesto que de la pericial del Sr. Jesús María ,practicada a instancia de la Acusación Particular, no ha resultado probado que la afectación psicológica de aquella estuviese motivada por los hechos enjunciados, puesto que las relaciones con su hija ya no eran buenas con anterioridad y era la primera vez que se fugaba de un centro de menores.

Por lo que respecta a la indemnización en favor de la menor, Inmaculada , por el daño moral sufrido, entendemos que si bien su cuantificación es difícil, tales hechos siempre llevan aparejado un perjuicio intrínseco.

La Jurisprudencia tiene declarado que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la sTS. 22.7.2002 -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, ...sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( ssTS. 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Así en el presente supuesto entendemos adecuada la cantidad de 12.000 euros, en atención al hecho de que se produjo la explotación sexual de una menor de 16 años, y ello la ha afectado sin duda en su desarrollo personal, y que marcará sin duda toda su vida, resultando de difícil superación.

OCTAVO.-Habiendo declarado Inmaculada que tenía un novio llamado Oscar , de 23 años de edad, el cual no compareció al acto del juicio oral y que el mismo conocía su minoría de edad y su actividad de prostitución, procede deducir testimonio respecto del mismo a fin de que se investigue su posible participación en los hechos enjuiciados.

NOVENO.-En aplicación del artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y por ello se imponen a cada uno de los condenados, una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluyendo las relativas a la acusación particular, y con exclusión de las relativas al ejercicio por esta de la acción civil que se desestima, declarando el resto de oficio.

Vistos los artículos citados y concordantes, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa :

- Cecilia , como autora criminalmente responsable de un delito de prostitución de menores, anteriormente definido a las penas deCUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de ocho euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,SUMISIÓN A LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOSconforme al artículo 192 del Código Penal ,CON PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN con una distancia de 300 metros y COMUNICACIÓN CON Inmaculada DURANTE el mismo periodo de cinco años.

Se la condena el pago de unaindemnizaciónen forma y conjunta y solidaria con el otro condenado por cuantía deDOCE MIL EUROS, a favor de Inmaculada , devengándose los intereses legales.

Así mismo se la condena al pago de Â? parte de las costas procesales , incluyendo las relativas a la acusación particular, y con exclusión de las devengadas en el ejercicio por esta de la acción civil que se desestima, declarando el resto de oficio.

Se absuelve a dicha acusada del delito relativo a la pornografía de menores, del artículo 189 por el que venía siendo acusada.

QUE CONDENAMOSa Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito de prostitución de menores anteriormente definido a las penas de :

DOS AÑOS DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de ocho euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,SUMISIÓN A LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOSconforme al artículo 192 del Código Penal ,CON PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN con una distancia de 300 metros y COMUNICACIÓN CON Inmaculada DURANTE el mismo periodo de cinco años.

Se la condena el pago de unaindemnizaciónen forma y conjunta y solidaria con la otra condenada por cuantía deDOCE MIL EUROS, a favor de Inmaculada , devengándose los intereses legales.

Así mismo se le condena al pago de Â? parte de las costas procesales , incluyendo las relativas a la acusación particular, y con exclusión de las devengadas en el ejercicio por esta de la acción civil que se desestima, declarando el resto de oficio

QUE DEBEMOSABSOLVER Y ABOLVEMOSa :

- Ezequias y a

- Humberto , de los delitos por los que venían siendo acusados.

-Procedededucir testimonio,a instancia del Ministerio Fiscal, respecto de Gabriel por si hubiera podido cometer el delito previsto en el artículo 188 .4 del Penal en relación con la menor Inmaculada .

- Procedededucir testimonio,de oficio, respecto de Oscar , a fin de que se investigue su posible participación en los hechos enjuiciados.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.