Sentencia Penal Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 45/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 21ª
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 45/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 357/2017
JUZGADO PENAL Nº 26 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 139/18
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dª. YOLANDA RUEDA SORIANO
En Barcelona a 22 de mayo del año 2018.
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 26 de los de Barcelona al nº 357/2017 por un delito de
estafa atribuido a Leopoldo , cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya
obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación
pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos
por la representación del acusado y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en primera instancia de
fecha 23 de febrero de 2018, y siendo Ponente D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer
unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leopoldo como autora responsable de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA 'pishing', sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas deben ser soportadas por el acusado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del acusado y por el Ministerio Fiscal sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite dándose de ellos traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado han presentado sendos escritos oponiéndose al recurso de la otra parte.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: 'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Leopoldo , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, facilitó su número de cuenta corriente abierta en el Banco de Santander a persona no determinada, para que ésta, con ánimo de enriquecerse de manera ilícita, contactara el día 9 de Marzo de 2016 con la titular de otra cuenta en la misma entidad, Azucena y, enviándole un aviso que aparentaba ser de la compañía VODAFONE le decía que había recibido por error una transferencia en su cuenta por importe de 2.000€ y que los ingresra en el número de cuenta que a tal efecto se le facilitaba que era la NUM000 que era la del acusado.

El padre de la titular de la cuenta que era quien controlaba la misma, realizó la mencionada transferencia desde su domicilio en Barcelona. Horas después recibió un nuevo mensaje en el mismo sentido, pero en el que la cantidad a ingresar era de 4.830€ si bien en este segundo caso ya no realizó la operación al sospechar que podía tratarse de un engaño.

El acusado el día 10 de Marzo de 2016 tras haber recibido la transferencia dispuso de la cantidad percibida en su cuenta.

La perjudicada Sra. Azucena nada reclama por estos hechos por haber sido indemnizada a su entera satisfacción por su entidad el Banco de Santander.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- RECURSO DE Leopoldo El recurso interpuesto por la defensa invoca como primer motivo la infracción de ley por aplicación indebida del art. 248.1 y 2 CP, argumentando que no concurren todos los elementos objetivos del tipo exigibles en el delito por el que se condena, al menos en cuanto a la conducta del acusado. Se dice que el acusado nunca sospechó que estuviera haciendo algo ilícito cuando una persona, que no ha sido identificada a los efectos de la presente causa, le pidió como favor que facilitara su número de cuenta para recibir una cantidad por transferencia que luego debía remitir a otra cuenta, todo ello con el pretexto de que el destinatario final no disponía de una cuenta en España. Por otra parte, se pone especial énfasis en que no obtuvo beneficio patrimonial alguno. Sin que podamos negar de forma taxativa esta última afirmación, el motivo no puede prosperar de ningún modo. El art. 248.2 a) CP no exige la producción de beneficio sino simplemente el ánimo de lucro, que en el caso del acusado puede inferirse del hecho de que procediera al reintegro y disposición del dinero recibido, y el perjuicio de otro, evidente en el caso de la persona que, fruto del engaño, procedió a realizar la transferencia. Ninguna duda cabe a este tribunal de que en la conducta descrita en el relato de hechos probados concurren todos y cada uno de los elementos típicos del delito por el que se condena.

De hecho, en el desarrollo de sus argumentos el recurso parece apuntar más bien a la existencia de un error de prohibición cuando afirma que el acusado desconocía que podía estar haciendo algo ilícito. Sin necesidad de acudir a la teoría de la 'ignorancia deliberada' como hace la sentencia apelada, la actuación del acusado implica una cooperación necesaria en la comisión del delito de estafa informática en su modalidad de 'pishing bancario' que ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer.

Como segundo motivo se invoca principal el pretendido error de la juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, lo que de forma directa se vincula con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española, que también se invoca expresamente.

En relación al único motivo de impugnación real (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba) debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación cuando afirma que 'decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la LECrim . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'.

En este caso, la juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende la recurrente que no se revela ni más lógica ni más creíble.

Tras la visualización de la grabación del juicio, consideramos, como ha hecho también la juzgadora de instancia y en contra de lo que pretende el apelante, que han resultado suficientemente probados, fuera de toda duda razonable, la totalidad de los hechos relatados en la sentencia impugnada, la mayoría de los cuales han sido reconocidos además por el propio acusado en lo fundamental. La explicación ofrecida por el mismo, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de que lo hizo por hacer un favor a una persona que resultaba ser prácticamente un desconocido carece de las más mínima credibilidad. El resto de los hechos que conforman el relato fáctico se desprenden de las declaraciones de los testigos y de la propia documental.

Tal prueba de cargo en su conjunto ha de estimarse, tal y como hace el juzgador de instancia, como suficiente para enervar la presunción de inocencia al que nos referiremos en el siguiente fundamento.

En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en sentencia tan lejana en el tiempo como la de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000, BOE 11-8-2000), ya señalaba que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad'. Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio), 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

La STC 33/2015, de 2 de marzo, en uno de los últimos pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido.

En conclusión, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril).

Analizando el caso que nos ocupa, ninguno de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional antes mencionada concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas, compartidas plenamente por esta alzada tras observar la grabación del acto del juicio.



TERCERO.- Mejor suerte merece el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que se impugna exclusivamente la indebida inaplicación del art. 113 CP en relación con el art. 108 LECrim. La sentencia de instancia, en el séptimo de sus fundamentos de derecho, desestima la pretensión de la acusación pública de que el acusado indemnice al Banco de Santander (al que la propia sentencia reconoce que resarció a la perjudicada directa en los 2.000 euros inicialmente transferidos a la cuenta de aquél) con el único argumento de que la entidad bancaria no ha comparecido en las actuaciones reclamando tal indemnización. Tal afirmación contradice el contenido del art. 108 LECrim que no solo legitima sino que obliga al Ministerio Fiscal a ejercitar la acción civil junto con la penal, haya o no acusación particular, con las única excepción de que se haya producido renuncia o reserva ( art. 109.2 CP), expresa en ambos casos, de quien ha resultado perjudicado.

Es por ello que, en aplicación también del contenido de los arts. 109 y ss, 116 y concordantes del CP, procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, debiendo añadirse al fallo de la sentencia la obligación del acusado de indemnizar al Banco de Santander en la cantidad de 2.000 euros con los intereses legales correspondientes.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.



QUINTO.- El art. 847.1, b) LECrim, en la vigente redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que cabe recurso de casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 ( Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal) contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencia Provinciales, a interponer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, previa la preparación del mismo en el plazo de cinco días en los términos previstos en los arts. 855 y ss .

La disposición transitoria única de la mencionada ley reformadora de la LECrim establece que será de aplicación a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Y siendo este el caso de las presentes actuaciones, procederá contra la presente sentencia el recurso de casación en las condiciones antes referidas.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Leopoldo , y ESTIMANDO el interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el único particular de añadir al fallo de la misma lo siguiente: 'En el ámbito de la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Banco de Santander en la cantidad de 2.000 euros incrementados con los intereses legales correspondientes' , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.