Sentencia Penal Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 300/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000139/2018
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
D. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 18 de octubre del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos/a Sres/a
Magistrados/a al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
300/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido nº 373/2017, sobre delito quebrantamiento condena
o medida cautelar; siendo apelante, Baldomero representado por la Procuradora Dª. Mª INMACULADA
MARCOS LAZCANO y defendido por el Letrado D. AITOR TAPIAS PRIETO; y apelado, el MINISTERIO
FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 02 de enero del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baldomero como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a: 1.- La pena de seis (6) meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Baldomero

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo .

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Baldomero , con número de NIE NUM000 , nacido en Colombia el día NUM001 de 1962 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado ejecutoriamente, en virtud de sentencia nº 5/2017 de 5 de julio, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tafalla en el curso de las Diligencias Urgentes 54/2017, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal, imponiéndosele la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 16 meses, la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de su ex pareja Consuelo , de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante un plazo de 14 meses y a la misma distancia de 200 metros; así como la pena de prohibición de comunicación con la Sra. Consuelo por cualquier medio durante el mismo plazo de 14 meses. También se le condenó en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a la Sra. Consuelo en la cantidad de 150 € por las lesiones causadas y en la de 249,62 e por los desperfectos ocasionados en su domicilio. Del contenido y consecuencias en caso de incumplimiento de la referida sentencia y de sus penas fue requerido e informado el acusado mediante Diligencia de Notificación y Requerimiento el día 5 de julio de 2017, practicada en el seno de la causa 54/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tafalla.

La referida causa dio lugar a la ejecutoria 286/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, en donde se practicó la correspondiente liquidación de las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al encausado, iniciando la misma el 5 de julio de 2017 y finalizando el 19 de agosto de 2018. La referida liquidación fue aprobada por Auto de 21 de septiembre de 2017 , siendo notificado personalmente el referido Auto al penado el 3 de octubre de 2017.

Esto no obstante, y pese a tener conocimiento el encausado de la vigencia y firmeza de la referida sentencia, así como del Auto que aprobó la liquidación de las penas de prohibición de aproximación y comunicación practicadas, y de sus consecuencias en caso de incumplimiento, el Sr. Baldomero acudió, en su vehículo, a Pamplona el día 4 de diciembre de 2017 a buscar a la Sra. Consuelo tras llamarle ésta en varias ocasiones, pidiéndole que fuera a buscarle porque estaba borracha y los amigos con los que había estado de fiesta ya se habían marchado.

Tras ello, ambos se montaron en el coche y fueron identificados por una patrulla de la Guardia Civil sobre las 09:15 horas del día 4 de diciembre de 2017 a bordo del vehículo Citröen modelo C3 con matrícula ....-TVY .'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se condena a Baldomero , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial que acuerde su libre absolución, fundamentando su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada y en el error en la apreciación del Derecho.

En cuanto al primer motivo, frente a la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, y más concretamente respecto del pasaje en que se afirma que la Sra. Consuelo ' No estaba herida ni desamparada. Perfectamente podía esperar a que se le pasara la borrachera y coger un transporte público a su localidad de residencia. O llamar a otras personas distintas del Sr. Baldomero para que fueran a buscarle.

O coger un taxi. Las posibilidades son infinitas ', alega que 'la Sra. Consuelo insistió en varias ocasiones al Sr. Baldomero para que pasara a recogerla, negándose este repetidamente. El SL Baldomero no tenía conocimiento de la situación en que se encontraba la Sra. Consuelo , desconocía por completo si estaba herida o desamparada, de igual modo ignoraba las posibilidades o capacidades de la Sra. Consuelo para coger un transporte público, tampoco sabía si tenía dinero para coger un taxi ni si existía alguna otra persona que pudiera socorrer a la Sra. Consuelo .

Mi patrocinado se encontró ante la insistencia de la Sra. Consuelo , en una situación que le exime de la responsabilidad penal. Bien podría haber estado la Sra. Consuelo en un peligro manifiesto y grave, y el SL Baldomero no haber hecho nada por evitarlo. El Sr. Baldomero no podía calcular la magnitud de la gravedad de la situación en la que se encontraba la Sra. Consuelo , y ante tal insistencia, es lógico y normal que acabara accediendo a su petición, a pesar de la vigencia de la orden de protección.' En cuanto al segundo motivo del recurso, se alega que 'En el presente supuesto se da tanto la circunstancia eximente de estado de necesidad (al encontrarse la Sra. Consuelo en una presunta situación de urgencia) y en todo caso error de prohibición, si no se diera de forma efectiva el estado de urgencia de la Sra.

Consuelo , al entender el Sr. Baldomero que las circunstancias descritas le eximían de la responsabilidad penal. Todo ello porque tuvo que prever necesariamente, tras las llamadas de la Sra. Consuelo . la posibilidad real y creíble de que la referida se encontraba en una situación de urgencia. Que no se diera finalmente tal circunstancia o que la Sra. Consuelo dispusiera de otros medios a su alcance para volver a casa, era una cuestión que mi patrocinado no podía conocer. A mayor razón cuando es más que probable que la Sra.

Consuelo , ante su estado de embriaguez, no ofreciera una versión lo suficientemente clara y comprensible de su situación real y efectiva que padecía.

Por lo tanto, procede la libre absolución de mi representado, al concurrir la circunstancia eximente de error de prohibición, ex art. 14 C.P., y de estado de necesidad, a la luz del art. 20.5° del mismo cuerpo normativo.'

SEGUNDO .- El recurso planteado en los términos que anteriormente hemos expuesto debe ser desestimado en sus dos motivos, de conformidad con los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, no desvirtuados por las alegaciones del apelante, y de conformidad también con lo informado por el Ministerio Fiscal al impugnarlo.

En efecto, de un lado, conviene significar que el recurrente no llega a cuestionar siquiera, de una manera franca y abierta, los hechos declarados probados en el apartado segundo del relato fáctico de la sentencia y que constituyen el núcleo del delito de quebrantamiento objeto de condena, sino que viene a pretextar que su intención no era la incumplir la medida de alejamiento vigente y que no actuó con dolo 'específico' de incumplirla, sino con el propósito de socorrer a la Sra. Consuelo al estimar que se encontraba en una situación de necesidad, lo que, en modo alguno, puede desvirtuar la concurrencia de los requisitos del tipo exigidos por el artículo 468.2 del Código Penal en cuanto a la existencia del dolo se refiere, pues para su comisión basta con que el agente actúe de forma consciente y voluntaria, tratándose de un delito de simple actividad y no de resultado, 'que se consuma cuando consciente y voluntariamente se incumple tal medida, con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer, como conocía el recurrente, el contenido de la prohibición y su obligatoriedad, y, no obstante, incumplirla (en este sentido, STS núm. 496/2003, de 1 abril, conforme a la que 'el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere ...'), pues, conforme a reiterada jurisprudencia, 'el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo', que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo 'el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo', en tanto que 'el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo', careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal' ( SSTS 574/2000, de 31 marzo; 380/1997, de 25 de marzo; 30 de septiembre de 1998 y 2 de febrero de 1987 ).' Por lo demás, tanto el incumplimiento de la medida, que no se cuestiona, como la inexistencia de un estado de necesidad ( art. 20.5 CP) que pudiera justificar la conducta del recurrente han sido analizados adecuadamente en la sentencia recurrida.

Así, respecto de la intención del apelante y la inexistencia de tal eximente, la Juzgadora a quo razona ampliamente en los siguientes términos, que, como ya hemos anticipado, compartimos: " c.- Intención de quebrantar.

- En su descargo, aduce el acusado que no tenía intención de desobedecer las leyes españolas sino que consideró que el acudir a buscar a la Sra. Consuelo era una urgencia y estaba justificado. Alude su Letrado a la existencia de un error de prohibición, si bien el argumento que baraja tiene encuadre jurídico en la existencia de un estado de necesidad.

Hemos de tener en cuenta que, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 3ª, de fecha 24 de septiembre de 2004 'conviene precisar, en primer lugar, el carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar, supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta, así como la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido. De igual modo y, en segundo lugar, conviene indicar que la acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal , representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto.

Y cuando de penas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas, extremo este último que, como más adelante se indicará, acontece en el supuesto enjuiciado. Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible pues, solo así, puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial.' El delito de quebrantamiento de condena es, pues, un delito eminentemente doloso y requiere en su elemento subjetivo la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena o medida cautelar, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial ( STS 6 de junio de 1988). En relación a este requisito dice la SAP de Murcia, sección 3ª, de fecha 23.2.2010 que el delito de quebrantamiento de condena exige un elemento del tipo subjetivo, la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial; sin por ello exigir ningún dolo especial sino el genérico, entendido como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración. Lo que sí debe constar es la voluntad evidente de quebrantar o hacer ilusoria la condena.

Como refiere la SAPl de Las Palmas (Sección 1ª)núm. 276/2015 de 30 noviembre 'desde el punto de vista subjetivo, pues, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial, de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007 ), no teniendo, por tanto, el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Vizcaya 8-5-2006 y SAP Jaén 21-3-2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho ( SAP Murcia 23-7-2007) y en este sentido la jurisprudencia ha excluido el dolo en los supuestos de quebrantamientos frutos de encuentros agresor-víctima 'casuales' o fortuitos ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no faltando sentencias que absuelven por falta del elemento volitivo del dolo, si bien, confundiendo éste con el móvil ( SAP Tarragona 2ª 25-2- 2008 ), apreciándose la eximente del estado de necesidad en casos tales como el condenado que acude en ayuda de la persona protegida (SAP Madrid 17ª 30-3 2009) o por hallarse el mismo en situación desamparo, siendo acogido por la persona protegida ( SAP Alicante 1ª 9-11-2009 ).

- Dicho esto, y por lo que respecta al estado de necesidad, la jurisprudencia (por todas la ya aludida SAP de Las Palmas) señala que son sus requisitos, los siguientes: a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad.

c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal.

d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación del peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta.

e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente.

f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

- En el caso de autos no se advierte que el Sr. Baldomero actuara amparado por la existencia de un estado de necesidad. Y asÍ. Efectivamente manifiesta la Sra. Consuelo que el día de los hechos llamó en varias ocasiones al Sr. Baldomero -exmarido y padre de sus hijos- para que fuera a buscarle a Pamplona, porque había estado toda la noche de fiesta, estaba borracha y no tenía con quien volver a casa. Señala, a preguntas del Fiscal, que le daba miedo montarse en un taxi en ese estado con una persona desconocida y que, tras insistir al Sr. Baldomero -que al principio se negó- éste acudió a buscarle en su coche siendo sorprendidos ambos a la altura del término municipal de Tafalla, tal y como consta en el atestado policial y corrobora el Agente que depuso en el acto de la Vista.

. Lo endeble de tal argumentación es evidente. La Sra. Consuelo se encontraba en Pamplona. No estaba herida ni desamparada.

Perfectamente podía esperar a que se le pasara la borrachera y coger un transporte público a su localidad de residencia. O llamar a otras personas distintas del Sr. Baldomero para que fueran a buscarle.

O coger un taxi. Las posibilidades son infinitas.

. El Sr. Baldomero era consciente de la prohibición existente y no puede pretender justificar su actuación en una urgencia que no era tal.

Simplemente decidió acudir a buscarla, evidentemente, en la esperanza de que no se descubriera que había quebrantado la orden impuesta." Tal motivación, que analiza las diversas cuestiones planteadas por la defensa del acusado, resulta completa y plenamente razonable, razonando suficientemente y conforme a derecho, y con ello nos adentramos ya en el segundo motivo del recurso, por qué no aprecia circunstancia alguna excluyente del dolo requerido por el tipo aplicado, como tampoco el alegado estado de necesidad, lo que no se sustenta en los hechos declarados probados ni se desprende de ellos, no dándose tal situación necesidad en la situación de embriaguez en que se encontraba la Sra. Consuelo , sino que, como señala el Ministerio Fiscal, mas bien cabría considerarla como 'una situación frívola' que 'no puede de ninguna manera originar un estado de necesidad tal como para que se pueda cometer un delito para evitarla, tampoco existe ningún mal que se tratara de evitar como no sea una incomodidad de la Sra. Consuelo .' Por lo demás, el criterio mantenido en la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia; así, como recuerda la STS núm. 990/2012, de 18 de octubre, 'Según una doctrina reiterada de esta Sala, la esencia de la eximente del estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'; requisitos que, conforme a lo ya expuesto, no concurren en el caso enjuiciado.

Y en lo que concierne a un situación de estado de necesidad 'putativo', en esta misma sentencia se precisa que 'ello sólo nos conduciría de nuevo al ámbito del error de prohibición, en este caso, indirecto, por concurrir sobre el presupuesto de hecho de una causa de justificación', y que, por lo ya dicho, también debemos descartar.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baldomero como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a: 1.- La pena de seis (6) meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Baldomero

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo .

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Baldomero , con número de NIE NUM000 , nacido en Colombia el día NUM001 de 1962 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado ejecutoriamente, en virtud de sentencia nº 5/2017 de 5 de julio, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tafalla en el curso de las Diligencias Urgentes 54/2017, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal, imponiéndosele la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 16 meses, la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de su ex pareja Consuelo , de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante un plazo de 14 meses y a la misma distancia de 200 metros; así como la pena de prohibición de comunicación con la Sra. Consuelo por cualquier medio durante el mismo plazo de 14 meses. También se le condenó en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a la Sra. Consuelo en la cantidad de 150 € por las lesiones causadas y en la de 249,62 e por los desperfectos ocasionados en su domicilio. Del contenido y consecuencias en caso de incumplimiento de la referida sentencia y de sus penas fue requerido e informado el acusado mediante Diligencia de Notificación y Requerimiento el día 5 de julio de 2017, practicada en el seno de la causa 54/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tafalla.

La referida causa dio lugar a la ejecutoria 286/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, en donde se practicó la correspondiente liquidación de las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al encausado, iniciando la misma el 5 de julio de 2017 y finalizando el 19 de agosto de 2018. La referida liquidación fue aprobada por Auto de 21 de septiembre de 2017 , siendo notificado personalmente el referido Auto al penado el 3 de octubre de 2017.

Esto no obstante, y pese a tener conocimiento el encausado de la vigencia y firmeza de la referida sentencia, así como del Auto que aprobó la liquidación de las penas de prohibición de aproximación y comunicación practicadas, y de sus consecuencias en caso de incumplimiento, el Sr. Baldomero acudió, en su vehículo, a Pamplona el día 4 de diciembre de 2017 a buscar a la Sra. Consuelo tras llamarle ésta en varias ocasiones, pidiéndole que fuera a buscarle porque estaba borracha y los amigos con los que había estado de fiesta ya se habían marchado.

Tras ello, ambos se montaron en el coche y fueron identificados por una patrulla de la Guardia Civil sobre las 09:15 horas del día 4 de diciembre de 2017 a bordo del vehículo Citröen modelo C3 con matrícula ....-TVY .' III.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se condena a Baldomero , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial que acuerde su libre absolución, fundamentando su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada y en el error en la apreciación del Derecho.

En cuanto al primer motivo, frente a la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, y más concretamente respecto del pasaje en que se afirma que la Sra. Consuelo ' No estaba herida ni desamparada. Perfectamente podía esperar a que se le pasara la borrachera y coger un transporte público a su localidad de residencia. O llamar a otras personas distintas del Sr. Baldomero para que fueran a buscarle.

O coger un taxi. Las posibilidades son infinitas ', alega que 'la Sra. Consuelo insistió en varias ocasiones al Sr. Baldomero para que pasara a recogerla, negándose este repetidamente. El SL Baldomero no tenía conocimiento de la situación en que se encontraba la Sra. Consuelo , desconocía por completo si estaba herida o desamparada, de igual modo ignoraba las posibilidades o capacidades de la Sra. Consuelo para coger un transporte público, tampoco sabía si tenía dinero para coger un taxi ni si existía alguna otra persona que pudiera socorrer a la Sra. Consuelo .

Mi patrocinado se encontró ante la insistencia de la Sra. Consuelo , en una situación que le exime de la responsabilidad penal. Bien podría haber estado la Sra. Consuelo en un peligro manifiesto y grave, y el SL Baldomero no haber hecho nada por evitarlo. El Sr. Baldomero no podía calcular la magnitud de la gravedad de la situación en la que se encontraba la Sra. Consuelo , y ante tal insistencia, es lógico y normal que acabara accediendo a su petición, a pesar de la vigencia de la orden de protección.' En cuanto al segundo motivo del recurso, se alega que 'En el presente supuesto se da tanto la circunstancia eximente de estado de necesidad (al encontrarse la Sra. Consuelo en una presunta situación de urgencia) y en todo caso error de prohibición, si no se diera de forma efectiva el estado de urgencia de la Sra.

Consuelo , al entender el Sr. Baldomero que las circunstancias descritas le eximían de la responsabilidad penal. Todo ello porque tuvo que prever necesariamente, tras las llamadas de la Sra. Consuelo . la posibilidad real y creíble de que la referida se encontraba en una situación de urgencia. Que no se diera finalmente tal circunstancia o que la Sra. Consuelo dispusiera de otros medios a su alcance para volver a casa, era una cuestión que mi patrocinado no podía conocer. A mayor razón cuando es más que probable que la Sra.

Consuelo , ante su estado de embriaguez, no ofreciera una versión lo suficientemente clara y comprensible de su situación real y efectiva que padecía.

Por lo tanto, procede la libre absolución de mi representado, al concurrir la circunstancia eximente de error de prohibición, ex art. 14 C.P., y de estado de necesidad, a la luz del art. 20.5° del mismo cuerpo normativo.'

SEGUNDO .- El recurso planteado en los términos que anteriormente hemos expuesto debe ser desestimado en sus dos motivos, de conformidad con los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, no desvirtuados por las alegaciones del apelante, y de conformidad también con lo informado por el Ministerio Fiscal al impugnarlo.

En efecto, de un lado, conviene significar que el recurrente no llega a cuestionar siquiera, de una manera franca y abierta, los hechos declarados probados en el apartado segundo del relato fáctico de la sentencia y que constituyen el núcleo del delito de quebrantamiento objeto de condena, sino que viene a pretextar que su intención no era la incumplir la medida de alejamiento vigente y que no actuó con dolo 'específico' de incumplirla, sino con el propósito de socorrer a la Sra. Consuelo al estimar que se encontraba en una situación de necesidad, lo que, en modo alguno, puede desvirtuar la concurrencia de los requisitos del tipo exigidos por el artículo 468.2 del Código Penal en cuanto a la existencia del dolo se refiere, pues para su comisión basta con que el agente actúe de forma consciente y voluntaria, tratándose de un delito de simple actividad y no de resultado, 'que se consuma cuando consciente y voluntariamente se incumple tal medida, con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer, como conocía el recurrente, el contenido de la prohibición y su obligatoriedad, y, no obstante, incumplirla (en este sentido, STS núm. 496/2003, de 1 abril, conforme a la que 'el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere ...'), pues, conforme a reiterada jurisprudencia, 'el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo', que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo 'el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo', en tanto que 'el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo', careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal' ( SSTS 574/2000, de 31 marzo; 380/1997, de 25 de marzo; 30 de septiembre de 1998 y 2 de febrero de 1987 ).' Por lo demás, tanto el incumplimiento de la medida, que no se cuestiona, como la inexistencia de un estado de necesidad ( art. 20.5 CP) que pudiera justificar la conducta del recurrente han sido analizados adecuadamente en la sentencia recurrida.

Así, respecto de la intención del apelante y la inexistencia de tal eximente, la Juzgadora a quo razona ampliamente en los siguientes términos, que, como ya hemos anticipado, compartimos: " c.- Intención de quebrantar.

- En su descargo, aduce el acusado que no tenía intención de desobedecer las leyes españolas sino que consideró que el acudir a buscar a la Sra. Consuelo era una urgencia y estaba justificado. Alude su Letrado a la existencia de un error de prohibición, si bien el argumento que baraja tiene encuadre jurídico en la existencia de un estado de necesidad.

Hemos de tener en cuenta que, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 3ª, de fecha 24 de septiembre de 2004 'conviene precisar, en primer lugar, el carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar, supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta, así como la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido. De igual modo y, en segundo lugar, conviene indicar que la acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal , representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto.

Y cuando de penas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas, extremo este último que, como más adelante se indicará, acontece en el supuesto enjuiciado. Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible pues, solo así, puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial.' El delito de quebrantamiento de condena es, pues, un delito eminentemente doloso y requiere en su elemento subjetivo la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena o medida cautelar, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial ( STS 6 de junio de 1988). En relación a este requisito dice la SAP de Murcia, sección 3ª, de fecha 23.2.2010 que el delito de quebrantamiento de condena exige un elemento del tipo subjetivo, la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial; sin por ello exigir ningún dolo especial sino el genérico, entendido como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración. Lo que sí debe constar es la voluntad evidente de quebrantar o hacer ilusoria la condena.

Como refiere la SAPl de Las Palmas (Sección 1ª)núm. 276/2015 de 30 noviembre 'desde el punto de vista subjetivo, pues, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial, de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007 ), no teniendo, por tanto, el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Vizcaya 8-5-2006 y SAP Jaén 21-3-2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho ( SAP Murcia 23-7-2007) y en este sentido la jurisprudencia ha excluido el dolo en los supuestos de quebrantamientos frutos de encuentros agresor-víctima 'casuales' o fortuitos ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no faltando sentencias que absuelven por falta del elemento volitivo del dolo, si bien, confundiendo éste con el móvil ( SAP Tarragona 2ª 25-2- 2008 ), apreciándose la eximente del estado de necesidad en casos tales como el condenado que acude en ayuda de la persona protegida (SAP Madrid 17ª 30-3 2009) o por hallarse el mismo en situación desamparo, siendo acogido por la persona protegida ( SAP Alicante 1ª 9-11-2009 ).

- Dicho esto, y por lo que respecta al estado de necesidad, la jurisprudencia (por todas la ya aludida SAP de Las Palmas) señala que son sus requisitos, los siguientes: a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad.

c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal.

d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación del peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta.

e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente.

f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

- En el caso de autos no se advierte que el Sr. Baldomero actuara amparado por la existencia de un estado de necesidad. Y asÍ. Efectivamente manifiesta la Sra. Consuelo que el día de los hechos llamó en varias ocasiones al Sr. Baldomero -exmarido y padre de sus hijos- para que fuera a buscarle a Pamplona, porque había estado toda la noche de fiesta, estaba borracha y no tenía con quien volver a casa. Señala, a preguntas del Fiscal, que le daba miedo montarse en un taxi en ese estado con una persona desconocida y que, tras insistir al Sr. Baldomero -que al principio se negó- éste acudió a buscarle en su coche siendo sorprendidos ambos a la altura del término municipal de Tafalla, tal y como consta en el atestado policial y corrobora el Agente que depuso en el acto de la Vista.

. Lo endeble de tal argumentación es evidente. La Sra. Consuelo se encontraba en Pamplona. No estaba herida ni desamparada.

Perfectamente podía esperar a que se le pasara la borrachera y coger un transporte público a su localidad de residencia. O llamar a otras personas distintas del Sr. Baldomero para que fueran a buscarle.

O coger un taxi. Las posibilidades son infinitas.

. El Sr. Baldomero era consciente de la prohibición existente y no puede pretender justificar su actuación en una urgencia que no era tal.

Simplemente decidió acudir a buscarla, evidentemente, en la esperanza de que no se descubriera que había quebrantado la orden impuesta." Tal motivación, que analiza las diversas cuestiones planteadas por la defensa del acusado, resulta completa y plenamente razonable, razonando suficientemente y conforme a derecho, y con ello nos adentramos ya en el segundo motivo del recurso, por qué no aprecia circunstancia alguna excluyente del dolo requerido por el tipo aplicado, como tampoco el alegado estado de necesidad, lo que no se sustenta en los hechos declarados probados ni se desprende de ellos, no dándose tal situación necesidad en la situación de embriaguez en que se encontraba la Sra. Consuelo , sino que, como señala el Ministerio Fiscal, mas bien cabría considerarla como 'una situación frívola' que 'no puede de ninguna manera originar un estado de necesidad tal como para que se pueda cometer un delito para evitarla, tampoco existe ningún mal que se tratara de evitar como no sea una incomodidad de la Sra. Consuelo .' Por lo demás, el criterio mantenido en la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia; así, como recuerda la STS núm. 990/2012, de 18 de octubre, 'Según una doctrina reiterada de esta Sala, la esencia de la eximente del estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'; requisitos que, conforme a lo ya expuesto, no concurren en el caso enjuiciado.

Y en lo que concierne a un situación de estado de necesidad 'putativo', en esta misma sentencia se precisa que 'ello sólo nos conduciría de nuevo al ámbito del error de prohibición, en este caso, indirecto, por concurrir sobre el presupuesto de hecho de una causa de justificación', y que, por lo ya dicho, también debemos descartar.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.-FALLO Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. INMACULADA MARCOS LAZCANO, en nombre y representación de D. Baldomero , contra la sentencia de 2 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido Nº 373/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b LECr.), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.