Sentencia Penal Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 364/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 364/2018
SENTENCIA Nº 139/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a diez de Mayo del dos mil dieciocho.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 9/2017, procedentes
del Juzgado de lo Penal nº siete de esta ciudad, Rollo nº 364/2018, seguido por delito de Estafa, contra el
acusado Roberto , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada; hallándose
representado por la Procuradora Dª. Maria Pilar Andres Laguna y defendido por el Letrado D. Cesar López
Santofimia.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.
Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa
razonadamente la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 15-3-2018 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y de toda responsabilidad a Roberto como autor penalmente responsable del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'II. HECHOS PROBADOS: ÚNICO . - Probado y así se declara, que un varón y dos mujeres, cuya identidad no ha quedado acreditada y que actuaban de común cuerdo, sobre las 11.00 horas del día 31 de marzo de 2014, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, se aproximaron a Purificacion -nacida el NUM000 de 1934- cuando esta se encontraba en la C/ Francisco de Quevedo de Zaragoza de forma que la mas joven de las mujeres, fingiendo ser discapacitada, le exhibió billetes de 50 euros, manifestándole que los iba a romper, siendo que en ese momento apareció un varón junta a otra mujer, proponiendo a la Sra. Purificacion que para evitar que los rompiera la aparente discapacitada y que otra persona pudiese apropiarse de los mismos, acudiese a su entidad bancaria para extraer una cantidad de dinero al objeto de entregar dicha suma a la persona discapacitada compensándolo a su vez con la cantidad que ella portaba.

La Sra. Purificacion , confiando en la veracidad de lo manifestado, en tanto que la otra mujer que acompañaba al varón aparentó acudir también a su propia entidad bancaria para reintegrarse una suma dineraria con el mismo objeto, fue a la sucursal del Banco de Santander sito en el zaragozana Camino de Calvado, extrayendo de su cuenta el importe de 4.000 euros, acudiendo posteriormente a la sucursal del banco de Santander sita en la C/ San José de la que extrajo otros 4.000 euros.

Una vez efectuadas las extracciones, acudieron a la C/ Monasterio de Siresa en la que el varón le entregó un pañuelo con la supuesta cantidad de dinero correspondiente que la joven discapacitada quería romper, siendo que la Sra. Purificacion , al llegar a su domicilio comprobó que solo contenía recortes de periódico.

No ha quedado acreditado que el encausado Roberto , mayor de edad y al que le constan registrados antecedentes penales en virtud de sentencia de 20 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Salamanca ; de 27 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete y de 20 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, en todos los casos por delitos de estafa '.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública y solicitando el Ministerio Fiscal la revocación de la expresada sentencia absolutoria y la condena del acusado Roberto , tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 4-5-2018.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia nº 59/2018, de fecha 15-3-2018, dictada por la señora Juez de lo Penal nº siete de Zaragoza , en su Procedimiento Abreviado nº 9/2017, esgrime como único motivo el de error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de la primera instancia.

Tal motivo no puede ser estimado en esta alzada, aunque le pese a este Tribunal, pues la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, impide absolutamente condenar en la alzada al acusado absuelto en la primera instancia, sin un nuevo y completo juicio en la segunda instancia.

Tal nuevo juicio en la 2ª instancia no esta permitido por la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni antes, ni después de la reforma de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley Orgánica 41/2015 de 5-10-2015 (B.O.E. de 6-10-2015).

Al presente caso no le es aplicable el actual artículo 790-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues la reforma del mismo entró en vigor el 6-12-2015, mientras que la presente causa se incoó el día 1-4-2014, por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza.

Por tanto el Ministerio Fiscal no ha podido solicitar la anulación de la Sentencia absolutoria de la primera instancia, por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la misma o por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.



SEGUNDO .- Para poder condenar en la alzada al acusado-absuelto Roberto , sería precisa una total reconstrucción de los Hechos probados e instaurar un nuevo relato fáctico que señalara claramente al acusado antecitado como autor del engaño ejecutado, según la Sentencia apelada, por un varón no identificado y dos mujeres tampoco identificadas sobre Dª Purificacion , el día 31-3-2014 a las 11 horas de la mañana, en la calle Francisco de Quevedo de esta ciudad de Zaragoza.

Tal remodelación de los hechos probados no puede ser realizada en esta 2ª instancia, pues topamos frontalmente con la Sentencia nº 167/2002 de 18-9-2002 del Pleno del Tribunal Constitucional que dijo 'lo siguiente': 'Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo, sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación, de la declaración de culpabilidad del acusado 'exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

Cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado, que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal'.

Ese criterio establecido en la Sentencia nº 167/2002 de 18-9-2002, del Pleno del Tribunal Constitucional español, ha sido reiterado en las Sentencias nº 197/2002 de 28-10-2002 (Sala 2 ª), en la Sentencia nº 198/2002 de 28-10-2002 (Sala 2 ª) y de la Sentencia 200/2002 de 28-10-2002 (Sala 2 ª).



TERCERO .- Esa nueva y total audiencia, que exige el Tribunal Constitucional español en su Sentencia nº 167/2002 (del Pleno), no esta prevista ni permitida siquiera en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no puede repetirse el juicio oral en esta segunda instancia, pues no hay norma procesal que lo permita o ampare.

En consecuencia, los Hechos probados construidos por la señora Juez de lo Penal nº siete de Zaragoza, devienen intangibles y como de ellos no se puede deducir que el acusado Roberto , sea el autor del delito de estafa sufrido por Dª Purificacion , no le queda otra alternativa a este Tribunal que mantener la absolución de dicho acusado y desestimar por tanto el Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, contra la Sentencia nº 59/2018, dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº siete de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 9/2017 de dicho Juzgado nº siete de lo Penal, por lo que confirmamos íntegramente tal Sentencia dictada con fecha 15-3-2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. siete de esta capital .

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.