Sentencia Penal Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 99/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado 99/2018
Juzgado de Instrucción 2 El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A 139/2019
Magistrados:
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
D. JESUS IBARRA IRAGUEN
Dª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona, a 26 de febrero de 2019
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al
nº99/2018 , dimanante de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, por
un delito contra la salud pública, en los que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.
Acusado: Dña Jacinta , representada por el Procurador de los Tribunales D. Albert Rambla Fábregas ,
asistida por el Letrado D. David Pérez Núñez , en situación de prisión provisional por la presente causa desde
el 16 de abril de 2018
Ha sido ponente el Magistrado JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de febrero de 2019 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud publica del art 368.1 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud ( cocaína ) concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal del que consideró responsable a la acusada Doña Jacinta en los términos previstos en los arts 27 y 28 del Código Penal e interesó se le imponga la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 150.000 euros .000 euros y abono de las costas procesales. En aplicación de lo dispuesto por el artículo 89.2 del Código Penal el Ministerio Fiscal, en atención a la naturaleza y gravedad del delito , así como a la necesidad de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida , interesó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta , significando que , en todo caso podría procederse a la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena , el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional , tal y como establece el art.89.2 último inciso del Código Penal Igualmente, interesó se proceda al comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de las sustancias , dinero e instrumentos intervenidos , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 127 , 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

TERCERO .- La defensa de Doña Jacinta modificó sus conclusiones provisionales y se mostró conforme con el relato de hechos ofrecido por el Ministerio Fiscal .



CUARTO.- Oída la acusada, se declararon los autos vistos para sentencia .

HECHOS PROBADOS UNICO.- Sobre las 12,45 horas del día 14 de abril de 2018 la acusada Jacinta nacional de Brasil, con pasaporte brasileño NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16 de abril de 2018, llegó al aeropuerto de Barcelona , tras realizar el itinerario Belo- Horizonte - Lisboa- Barcelona en el vuelo NUM001 de la compañía aérea TAP La acusada llevaba consigo una maleta facturada a su nombre en cuyo interior , dentro de un bote , dos botellas y una plancha escondida portaba escondida sustancia estupefaciente .

La sustancia incautada , que tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína , tenía un peso neto de cinco mil seiscientos veinticinco gramos con novecientos miligramos ( 5.625,9) con una pureza de entre 69,8% y el 85,3% y una cantidad de cocaína base total de cuatro mil sesenta y un gramos Dicha sustancia era transportada por la acusada con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito ,y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de ciento treinta y seis mil cuarenta y un ( 136.041 ) euros .

Fundamentos

PRIMERO.- . Valoración de la prueba .

La relación de hechos probados ha resultado acreditada a través de la declaración la propia acusada .

Dña Jacinta ha reconocido todos los hechos de la imputación , manifestando que en efecto la maleta era suya y que conocía que contenía en su fondo aproximadamente 5 kilogramos de cocaína ; que la cocaína le fue entregada en Brasil para su traslado a España para su posterior venta En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de las sustancias objeto del delito, quedan acreditados a través del oportuno dictamen de Toxicología, con el valor jurídico que le otorga el artículo 788.2 Lecrim que, por otro lado, no ha resultado impugnado por ninguna de las partes. Por lo que respecta a las circunstancias de las aprehensiones, el reportaje fotográfico practicado en las dependencias aduaneras, , unidos a las declaraciones antes mencionadas , constituyen igualmente prueba bastante. No existe tampoco ninguna duda, por tanto en relación a la cantidad intervenida y, de que la cantidad total de cocaína ocupada estaba destinada al tráfico.

A vista de la declaración de la acusada, el Ministerio Fiscal y la defensa renunciaron a la practica de las pruebas que habían sido admitidas .



SEGUNDO.- . Tipificación penal de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

En cuanto a la naturaleza de dicha sustancia, que en el caso enjuiciado se trata de ¬cocaína, se encuentra incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

Por otro lado, y es pacífico, se aprecia el tipo agravado del artículo 369.1.5ª CP de notoria importancia, que la jurisprudencia de la Sala II estima aplicable cuando se alcancen los 750 gramos, cantidad que sobradamente es sobrepasada en el caso enjuiciado.



TERCERO.- . Autoría y participación Del delito mencionado responde, en concepto de autor la acusada , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad .

No se ha interesado por las partes , ni ha resultada acreditada, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

QUINTO.- Determinación de la pena .

El artículo 369 del Código penal en su párrafo primero apartado 5º dispone que se aplicará la pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo en los casos en los que la cantidad de droga intervenida se califique como de notoria importancia ; teniendo ello en cuenta y que en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud el art 368 C.P . establece un abanico impositivo de 3 a 6 años de prisión , en el presente caso la escala punitiva a aplicar abarcará de 6 años y 1 día a 9 años Por otra parte el art 66 del Código Penal en su regla sexta señala que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los tribunales aplicarán la pena en la extensión que consideren conveniente en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho . Por lo que respecta a la gravedad del hecho debe de distinguirse ésta de la gravedad del delito , toda vez que ésta habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción ; se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para la determinación de la pena y por lo que respecta a las circunstancias personales del delincuente tampoco deben confundirse éstas con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . A la hora de valorarse la gravedad del hecho en concreto deberá tenerse en cuenta la conducta del reo en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la reparación del daño y a la hora de valorar las circunstancias personales deberán tenerse en cuenta los rasgos de su personalidad delictiva como elementos diferenciadores para su identificación . En el presente caso, el reconocimiento de hechos que la acusada ha ofrecido en el plenario, si bien no permite la apreciación de la atenuante interesada, su actitud procesal debe de ser tenida en cuenta a la hora de la imposición de la pena . Por otra parte , y a efectos de valorar sus circunstancias personales debe de considerarse que , a la vista de los datos obtenidos , la Sra Asunción constituye un mero escalón en el tráfico de sustancias , sin incidencia real sobre la voluntad de quienes las instigan . Por todo ello la sala entiende que no existen razones que aconsejen imponer una pena superior a la mínima , es decir 6 años de prisión y 1 día que se estima proporcionada a la conducta desarrollada por ella, teniendo en cuenta además las circunstancias personales que le afectan.

En aplicación de lo dispuesto por el art 89.2 del Código Penal procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta , procediendo , en todo caso, su expulsión del territorio nacional si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena , la acusada fuera clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional .

Por lo que respecta a la multa, la STS 1858/2013 de 24.4.14 recuerda que, pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de la sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem (entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ) y, por tanto, admisible. En consecuencia, ascendiendo el valor de la droga ocupada a la acusada a en torno a 150.000 euros euros procede fijar la extensión en esa cantidad , Por último, por lo que respecta a la responsabilidad personal subsidiaria, dada la ausencia de concreción en el escrito de acusación, de conformidad con la doctrina de la Sala II, deberá fijarse en el mínimo legal de 1 día.



SEXTO.- Responsabilidad Civil En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- . Piezas de convicción Comiso .

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Condenar a Dña Jacinta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la penas de 6 años y un día de prisión de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como a satisfacer las costas del juicio.

Se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta , si bien procederá la expulsión del territorio nacional , si antes de la cumplimiento total de la pena , la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACION ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de DIEZ días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.