Sentencia Penal Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 217/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 191/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 217/19 (44)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 139/19
ILMA SRA. PRESIDENTA
Dª. María Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. Saturnino Regidor Martínez
En la Ciudad de Jaén, a diez de abril de dos mil diecinueve.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 191/2018, por el delito de
Apropiación Indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martos, siendo acusado Carlos Alberto
cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Palma Gómez
de la Casa y defendido por el Letrado Sr. Herrera Moreno. Ha sido apelante Dª. María Consuelo , representada
por la Procuradora Sra. Marín Espejo y defendida por la Letrada Sra. Garrido Montijano; parte apelada el
Ministerio Fiscal y el acusado y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 191/2018 se dictó, en fecha 17 de enero de 2019 sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'El día 27 de abril de 2017 Carlos Alberto casado con María Consuelo , en situación de separación de hecho, y sin haberse iniciado la liquidación de la sociedad de gananciales, realizó una transferencia de 15.000 euros desde la cuenta común del matrimonio de la que era titular junto con su esposa, a una cuenta de su titularidad.'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Carlos Alberto , de los hechos que se le imputaban, declarando las costas de oficio.'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por la acusación particular se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado escrito de impugnación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 9 de abril de 2019.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia absuelve al acusado Carlos Alberto , de los hechos que se le imputaban, declarando las costas de oficio.

Y contra dicha resolución se interpone por la representación procesal de Dª. María Consuelo , el recurso de apelación que nos ocupa, solicitando su revocación y se dicte otra condenando al acusado a a la pena de 3 años de prisión como autor de un delito de apropiación indebida, así como a reintegrar al patrimonio ganancial la cantidad de 15.000 euros, o subsidiariamente indemnice a Dª. María Consuelo en la cantidad de 7.500 euros, con intereses y con condena en costas al acusado; recurso que es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado, por quienes se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la recurrente se alega como fundamento de su pretensión revocatoria, el error en la valoración de la prueba, con vulneración del art. 253 del Código Penal y art. 24 de la Constitución Española .

La sentencia absolutoria responde según la argumentación expresada en la sentencia en lo que atañe al delito de apropiación indebida, obedece a que no se ha llevado a cabo la práctica de prueba suficiente conducente al esclarecimiento de los hechos y a la participación en los mismos del acusado y por tanto por la ausencia de prueba de cargo suficiente como para fundamentar un pronunciamiento de condena, al no quedar respaldadas por prueba bastante las imputaciones, y así el acusado en efecto y conforme concluye el juzgador de instancia, admitió que figurando como titular autorizado en la cuenta bancaria del matrimonio, y al día siguiente a irse de su casa, realizó una transferencia de 15.000 euros a una cuenta de su exclusiva titularidad y que empleo ese dinero para realizar pagos de gastos gananciales, como gastos de la obra del chalet común y para comprar un coche de un hijo, debiendo de tenerse en cuenta que la propia denunciante reconoce en el acto del juicio haber realizado la misma conducta, es decir, sacar 5.000 euros de la citada cuenta corriente.

Por tanto no puede prosperar el recurso de apelación promovido, pues la razón de la absolución radica en el respeto a la presunción de inocencia, al no existir suficiente prueba de cargo para desvirtuarla, y por otra parte, procede precisar que la recurrente solicita que se revoque la absolución y se dicte sentencia de condena, como ya hemos dicho por error en la valoración de la prueba con vulneración del art. 253 del Código Penal , y conforme a lo dispuesto en el art. 790.2 in fine y art. 792 de la LECRiminal , no es posible un pronunciamiento como el solicitado sino solamente la declaración de nulidad de la sentencia dictada, pero esta petición de nulidad no ha sido efectuada en el recurso promovido.

En principio, habiéndose declarado probado que el esposo extrajo la referida cantidad de la cuenta corriente de titularidad de ambos cónyuges en situación de separación de hecho, estaría acreditada la existencia de un delito de apropiación indebida, en el marco de una sociedad de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal '. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo 1013/2005 de 7 de noviembre , subsiguiente al señalado Pleno, recogida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo 100/2013, de 14 de febrero , 'pues la conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código Civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge'.

Dice la señalada sentencia 100/2013 que en algunos casos seria precisa una previa liquidación, cuando las circunstancias del caso la hicieran necesaria.

Ahora bien, la juzgadora de instancia ha llegado a la conclusión de que no ha resultado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo, en atención a que se alega por el acusado que la citada cantidad no la hizo suya, sino que empleo la misma para realizar gastos gananciales, en concreto gastos de la obra del chale común y para comprar un coche a su hijo, luego no concurre el elemento subjetivo. Aunque esto no ha transcendido al relato de hechos probados, sí se recoge en la fundamentación jurídica, luego, en cualquier caso, esa disposición podría tenerse en cuenta de cara a la liquidación y reparto de la masa común, y en el caso de autos, en efecto no ha resultado acreditado que la reseñada transferencia se hiciera en beneficio personal del acusado.

Segundo.- Por otra parte, y es lo decisivo para confirmar la sentencia recurrida, se pretende constituir el presente recurso, desentendiéndose de la doctrina legal, en la que son conocidas las limitadísimas posibilidades de revisar en apelación las sentencias penales absolutorias sin infringir de ser revocada por otra de signo condenatorio, que es lo que se solicita por la recurrente en el recurso, como exponen las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 o de 28 de mayo de 2015 , que han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el tribunal que resuelve en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oido directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero en vía penal que dicta una sentencia condenatoria contra aquél, ( Sentencias del Tribunal Supremo 691/2014, de 23 de octubre y 757/2012 de 11 de octubre y del Tribunal Constitucional 154/2011 , 49/2009 , 30/2010 , 46/2011 entre otras).

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 de la LECRiminal según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulto absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretara si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto, o agravar la condena impuesta, no es el propio de la valoración probatoria.

Pierde la apelación su sentido amplio de nuevo juicio que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizada por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el art. 240 párrafo final de la L.O.P.J , y la segunda, su carácter tasado, art. 238 de la L.O.P.J , y excepcional ( Sentencia del Tribunal Supremo 39/2015, de 29 de mayo ).

Así, el art. 790.2 de la LECriminal , al que se remite el art. 792.2 de la misma Ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria, o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Pues bien, en el caso de autos, ni tan siquiera se solicita la nulidad de la sentencia.

Por todo ello, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 191/2018 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.