Sentencia Penal Nº 139/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 214/2022 de 09 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00139/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00139/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA000 NUM000

Teléfono: NUM001; NUM002

Correo electrónico: DIRECCION001

Equipo/usuario: MSC

Modelo: 213100

N.I.G.: 06044 41 2 2020 0000039

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000214 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION002

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000257 /2021

Delito: CALUMNIA

Recurrente: Amanda

Procurador/a: D/Dª PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª JUAN ANTONIO MASA BURGOS

Recurrido: Valeriano

Procurador/a: D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado/a: D/Dª EMILIO DANIEL CORTES BECHIARELLI

SENTENCIA NÚM.139/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Penal núm. 214/2022

Procedimiento Abreviado núm. 257/2021

Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION002

En la ciudad de DIRECCION000, a nueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 257/2021, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION002, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 214/2022, seguida contra la acusada doña Amanda, representada por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendida por el Letrado don Alfonso Rubiales Moreno, habiendo intervenido don Valeriano, representado por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el Letrado don Emilio Daniel Cortés Bechiarelli, en el ejercicio de la Acusación Particular.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION002 se dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2022, que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a DOÑA Amanda como autora responsable de un delito de CALUMNIAS, sin publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL la Sra. Amanda deberá indemnizar al Sr. Valeriano en la cantidad de 1.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de doña Amanda, dándose traslado de dicho recurso, por un plazo de diez días, a la otra parte personada, para que pudiese presentar escrito impugnando o adhiriéndose al mismo, lo que hizo la representación procesal de don Valeriano, impugnándolo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Solicitando la apelante en su escrito de recurso la práctica de prueba en esta segunda instancia, a dicha petición se opuso la representación procesal de don Valeriano.

TERCERO.-Llegados los autos a este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2022, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 214/2022 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación, votación y fallo respecto de la prueba propuesta en esta alzada para el día 15 de junio de 2022, dictándose en fecha 16 de junio de 2022 auto de admisión de la prueba propuesta.

Una vez firme dicha resolución, se señaló, nuevamente, para deliberación votación y fallo ahora respecto del recurso para el día 20 de julio de 2022, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia:

'PRIMERO.- Queda probado y así se declara que en fecha 27 de Septiembre de 2017 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002 Auto de incoación frente Sr. Valeriano por un presunto delito de abuso sexual respecto de sus hijos menores de unos cuatro años de edad aproximadamente, que dio lugar a las DPA 774/17. Si bien comenzó por parte médico, la acusada Sra. Amanda, madre de los menores, presentó posteriormente denuncia siendo parte en el procedimiento. Por Auto de 25 de Septiembre de 2018, tras la práctica de las diligencias de investigación que se consideraron pertinentes, se acordó el sobreseimiento provisional de la causa al entender no existen indicios suficientes de la comisión de los hechos denunciados por el Sr. Valeriano. Dicho Auto fue recurrido por la representación legal de la Sra. Amanda y finalmente confirmado en todos sus extremos por la Ilma. Audiencia Provincial, sección 3ª, de DIRECCION000 el 28 de Mayo de 2019 en Auto nº 206/2019. Dicha resolución fue notificada a la Sra. Amanda, siendo conocedora del contenido de la misma, así como de todo el procedimiento.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y no obstante lo dicho, encontrándose los menores de edad escolarizados en el Colegio ' DIRECCION003' de DIRECCION002, el padre Sr. Valeriano acudió, acompañado de la Sra. Nieves, el 18 de Septiembre de 2019 a la hora de salida del Colegio de los menores para estar con ellos un momento y poder verlos. Estando el padre con el hijo menor, se aproximó la Sra. Amanda y cogiendo al niño por el brazo lo apartó del padre quien le dijo 'no tires del niño' a lo que ésta contestó 'si tiro' refiriéndole a continuación a éste la expresión 'pederasta, abusador de niños'. Una vez sale la niña y tras darle un beso y un abrazo el padre, la madre la coge también del brazo y se la lleva alejándose con los menores impidiendo al mismo estar con los menores, sin que existiera impedimento alguno para ello. Estos hechos fueron grabados por la Sra. Nieves, aportados como doc nº 5 de la querella, y reconocidos por la madre en el acto de la vista oral, quien a pesar de conocer el sobreseimiento del procedimiento realizó dichas manifestaciones a la salida del Colegio, delante de los niños y personas que se encontraban allí, con un claro ánimo de causar daño al Sr. Valeriano.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la acusada y condenada en la instancia, doña Amanda, contra la sentencia que le condena como autora penalmente responsable de un delito de Calumnias del artículo 205 del Código Penal, solicitando se dicte sentencia por la que se le absuelva de dicho delito, tras modificar los hechos declarados probados en el sentido de hacer constar que doña Amanda actuó con la firme y razonable creencia de que las expresiones proferidas a su exmarido no eran falsas y, por tanto, actuó sin temerario desprecio hacia la verdad, y subsidiariamente, por no ser los hechos declarados probados constitutivos de delito alguno, invocando, como motivos, uno, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a emplear los medios de prueba pertinentes, otro, error en la valoración de la prueba, no concurre el elemento subjetivo del tipo penal de calumnias consistente en actuar con temerario desprecio hacia la verdad, y por último, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 205 del Código Penal, pues la expresión proferida por doña Amanda no supone la imputación de hecho delictivo alguno.

La representación procesal de don Valeriano, acusación particular, se opone a la estimación de este recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar, hemos de indicar que el primer motivo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a emplear los medios de prueba pertinentes, ya no tiene que ser examinado, pues denunciada en el mismo la indebida inadmisión de unas pruebas propuestas por la defensa de la acusada al inicio del acto del juicio oral, en concreto, unas grabaciones de audio y un informe pericial sobre las mismas, pruebas cuya admisión se ha solicitado de este Tribunal, al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitidas dichas pruebas por este Tribunal por auto de fecha 16 de junio de 2022, resolución que devino firme, deviene ya innecesario el examen de dicho motivo.

TERCERO.-En segundo lugar, vistos los otros dos motivos invocados, entendemos que procede partir de las siguientes premisas jurídicas:

Comenzamos con el tenor del artículo 205 del Código Penal que dice ' Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.'

El delito de Calumniasse integra por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.Imputación o atribución concreta y terminante a una persona de un hecho constitutivo de delito.

Aun cuando la redacción literal de aquel precepto se refiere a la ' imputación de un delito', como dice el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 174/2019, de fecha 2 de abril de 2019, y reitera en su reciente sentencia núm. 506/2022, de 25 de mayo, lo cierto es que no se refiere a un tipo delictivo, sino a un hecho que presenta caracteres delictivos como conducta típica; no se trata, por lo tanto, propiamente de imputar un delito, sino, más exactamente, un hecho, si bien también es cierto que si el hecho imputado es notoriamente una conducta delictiva, lo que se imputa es un delito.

Esta conclusión deriva sin dificultad sobre la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas.

2.Esta imputación ha de ser falsa.

La imputación de un hecho delictivo cierto o verdadero no sería constitutivo de un delito de Calumnias, sin perjuicio de la posibilidad de que constituyera un delito de Injurias.

La prueba de la veracidad del hecho imputado corresponde al acusado, el cual quedará exento de toda responsabilidad penal acreditando cumplidamente la veracidad de su imputación - artículo 207 del Código Penal-.

3.Esta imputación se realiza con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

La descripción típica actual configura el delito de Calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación-, o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo.

Como se dice en la sentencia núm. 506/2022, antes citada, desde el punto de vista subjetivo, el delito se comete, con dolo directo, cuando se conoce a ciencia cierta la falsedad, y también, con dolo eventual, cuando se actúa con temerario desprecio hacia la verdad.

No se exige la concurrencia de un 'animus difamandi', una intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esa imputación delictiva, ánimo que necesariamente está abarcado ya por el dolo.

En cuanto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia y su revisión por el Tribunal de Apelación, hemos de indicar:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consignadas estas premisas jurídicas, pasemos al examen de los motivos invocados.

CUARTO.- Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba: no concurre el elemento subjetivo del tipo penal de Calumnias consistente en actuar con temerario desprecio hacia la verdad.

Este motivo se articula en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

En la sentencia de instancia no se han valorado las pruebas que acreditaron que la apelante profirió las expresiones pretendidamente calumniosas bajo la firme, razonable y legítima creencia de que eran ciertas, y que acreditan que la misma no actuó con temerario desprecio hacia la verdad y, por tanto, que no concurre el elemento subjetivo del tipo.

El verdadero objeto y resultado de esas pruebas no era acreditar que eran ciertos los hechos que fueron objeto de la causa penal seguida contra don Valeriano por supuestos abusos sexuales a sus hijos menores, como entendió la juzgadora de instancia, y así, no pretendió discutir el resultado de ese proceso penal sobreseído, aun cuando no esté conforme con el mismo, sino probar que la acusada tenía razones para considerar que aquellas expresiones que profirió eran ciertas, aunque no pudiesen haber sido demostradas, por las causas que fueran, en ese procedimiento penal seguido al efecto; no se analizó por la juzgadora de instancia la razonabilidad del proceso interno mediante el que doña Amanda alcanzó la convicción de que esas expresiones que profirió a su exmarido eran ciertas.

Esas pruebas son:

- La declaración de la acusada, quien afirmó que los menores le habían verbalizado en distintas ocasiones episodios de abusos sexuales infringidos por su padre, y que había recibido información de distintas profesionales al respecto.

- La declaración testifical de doña Yolanda, pediatra que atendió a los menores tras haber verbalizado éstos que habían sufrido episodios de abusos sexuales por parte de su padre, y el informe por ella emitido.

- Los audios grabados por doña Amanda en los que los menores le explican que habían sufrido abusos por parte de su padre.

- Los informes periciales elaborados en 2017 y 2018 por doña María Milagros, psicóloga clínica, mediadora del Ministerio de Justicia y experta en maltrato y abuso sexual infantil, y la declaración prestada por la misma en juicio, ratificando aquellos, perito que, tras explorar durante meses a los menores, determinó que la situación de los mismos era plenamente compatible con el hecho de que hubiesen sufrido abusos sexuales por parte de su padre, confirmando que los hechos denunciados por doña Amanda tenían pleno fundamento y que el informe elaborado en aquel primer procedimiento penal por la psicóloga forense del Juzgado fue deficiente técnicamente.

- Los videos grabados por la doña María Milagros en sus sesiones de exploración a los menores.

- La documental consistente en el informe pericial elaborado por doña Alicia con posterioridad al auto de sobreseimiento y archivo acordado en el procedimiento penal referido, informe en el que se concluía que la psicóloga forense designada por el Juzgado elaboró en dicho procedimiento un informe deficiente en cuanto a la metodología y las técnicas empleadas y que no se respetó la estructura que debe seguirse en la elaboración de estos estudios y que aseguró a doña Amanda que el sobreseimiento y archivo de aquella causa se basaba en un informe absolutamente erróneo.

Con independencia del acierto o desacierto de las conclusiones que se alcanzaron en los distintos informes en ese otro procedimiento penal, desde la esfera interna de doña Amanda ello adquiere singular relevancia, ya que ayuda a entender que la misma creyese firmemente en las conclusiones de dichos peritos.

La juzgadora no llega a analizar en ningún momento la concurrencia o no del tipo subjetivo, todos los razonamientos que, supuestamente, se refieren a dicho elemento, se limitan a justificar de una u otra forma que no es aplicable la exceptio veritatis, y, bajo el único fundamento de que el procedimiento penal seguido contra don Valeriano fue sobreseído y archivado, da por hecho que doña Amanda actuó con temerario desprecio hacia la verdad, prescindiendo absolutamente del resultado de las pruebas ya mencionadas, que demuestran todo lo contrario.

Además, no tiene en cuenta el contexto en el que se profirieron las expresiones, pese a ser un elemento determinante, que debe valorarse a la hora de calificar los hechos como delictivos, y así, en la grabación del hecho enjuiciado, en el que se observa que don Valeriano también llamó ' abusadora' a doña Amanda, prueba que el contexto en el que se profirieron aquellas expresiones fue de conflictividad puntual, en un entorno de alta tensión generado por don Valeriano, quien fue a recoger a sus hijos al colegio en un momento en el que no tenía permitido visitar a los menores y preparado con el teléfono móvil para grabar el acontecimiento que deseaba provocar; además, consta en el escrito de fecha 6 de mayo de 2020 remitido al Juzgado por el director del colegio que no se indicó al padre que pudiera acudir al colegio a ver a los menores y que se le negó la visita en horario escolar.

Pues bien, habiendo examinado todas las actuaciones, concluimos que no concurre el error en la valoración de la prueba que se denuncia, pues concurre el elemento subjetivo que define la estructura del tipo previsto en el artículo 205 del Código Penal, pon el que la acusada ha sido condenada en la instancia.

Recordemos que el delito de Calumnias, como antes se ha expuesto, puede ser cometido no solo por dolo directo, sino también por dolo eventual.

Argumentaba la juzgadora de instancia la concurrencia de este elemento subjetivo así '...... para que la conducta de la acusada Sra. Amanda, según las alegaciones de su Letrado, estuviera exenta de responsabilidad penal, tal y como se pretende en su informe, sería necesario probar que el Sr. Valeriano incurrió en un delito de abuso sexual sobre sus hijos menores o que, la Sra. Amanda, al manifestar que el Sr. Valeriano era 'un pederasta, un abusador de niños' desconocía lo falso de su afirmación o actuaba sin temerario desprecio a la verdad. Al respecto decir que no hay prueba alguna ni siquiera indicación de la Sra. Amanda que acredite o refiera que el Sr. Valeriano ha cometido dichos hechos, de modo que no cabe la exención de responsabilidad por la vía del artículo 207 del CP , por más que ella no comparta el resultado final de la instrucción. El procedimiento judicial que se inició para la investigación de dichos hechos en septiembre de 2017 y que dio lugar a las DPA 774/17 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002, tras una larga instrucción terminó por auto de Sobreseimiento de 25 de septiembre de 2028. Se practicaron además de interrogatorio del investigado y testificales, la exploración de los dos menores y se realizaron informes por parte de Psicóloga del IML, así como de perito de parte de la Sra. Amanda, además el padre estuvo viendo a los menores en el Punto de encuentro, por lo que también constan los informes mensuales enviados. Estos informes constan en las actuaciones, así como la grabación de las sesiones de la Sra. María Milagros con los menores, aportados a la causa. Dicha instrucción que terminó por auto de sobreseimiento de 25 de septiembre de 2018 que fue recurrido por la Sra. Amanda y finalmente confirmado por la Ilma. Audiencia Provincial en Auto de 28 Mayo de 2019, que recoge 'En resumen, coincidimos con los autos impugnados. No existe el menor indicio de la comisión de un delito de abuso sexual del padre sobre sus hijos. Los menores han sido sometidos a numerosas pruebas exploratorias y estando viendo a su padre en un punto de encuentro familiar, debiendo proteger este Tribunal a los menores y evitarles continúe una situación perturbadora e innecesaria.'. Tras el dictado de dicho Auto y a pesar de haber manifestado la acusada que no está de acuerdo con dicho resultado, alegando deficiencias en el informe del IML y otros hechos, lo cierto es que no consta la Sra. Amanda haya desplegado actividad alguna tendente a probar la veracidad hechos imputados.

Y, en cuanto a que la acusada no conociera lo falso de su afirmación o no conociera lo temeraria y despreciativa que era hacia la verdad, no es aplicable al caso dado que la misma admite haber hecho las manifestaciones integradoras de la calumnia y las sostiene a día de la fecha, habiendo sido parte denunciante en el procedimiento en el que el Sr. Valeriano ostentó la condición de investigado, siendo la Sra. Amanda plenamente conocedora de todos los avatares del procedimiento de instrucción. Si bien en el acto de la vista oral, se han practicado entre otras la pericial de la Sra. María Milagros, se han unido las grabaciones de las sesiones de los menores con ésta, así como toda la documental referida a las DPA 774/17, este procedimiento versa sobre la existencia o no de calumnias y no puede ni ser, ni intentar convertirlo, en una revisión de lo actuado en dichas Diligencias Previas. Estas, como ya se ha venido manifestando de forma reiterada fueron sobreseídas, tras la práctica de una larga y extensa cantidad de medios de investigación, concluyéndose la no existencia indicio alguno de la comisión del delito investigado, cuyo contenido es conocido por la acusada, sin poder alegar desconocimiento, ni ir más allá de su desacuerdo con la resolución final del mismo.

Finalmente y, al hilo de lo argumentado en último lugar, en el párrafo anterior, la acusada conscientemente ha desatendido el contenido de dicha resolución y ello con un claro ánimo de hacer daño o perjudicar al padre de sus hijos, así el 18 de septiembre de 2019, a la salida del colegio de los menores, ha dirigido al Sr. Valeriano las expresiones 'pederasta y abusador de niños', a consecuencia de ver a éste besando y abrazando a los menores y decirles que iban a pasar unos días con él. Dicha intención de atentar contra el honor de éste, se puede observar claramente al visionar el video aportado como doc nº 5. Esta misma intención se reflejó en el auto de transformación de las DPA 36/20, cuando recoge 'Así las cosas, no se trata de una espontánea y desafortunada expresión que pudiera ampararse en la libertad de expresión u opinión que a todos asiste, sino una conducta y actitud con un definido animus difamandi, vistas las circunstancias y contexto en que se vierte, de efectos permanente y continuos en el derecho al honor del querellante......'

La juzgadora de instancia sí analiza, pues, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, sin perjuicio de que, con carácter previo a ello, se refiera a la ' exceptio veritatis', tras apuntar que la absolución de la acusada solo podría venir por dos vías, una, que los hechos denunciados en aquel procedimiento fueran ciertos, y otra, que la acusada'no conociera lo falso de su afirmación o no conociera lo temeraria y despreciativa que era hacia la verdad'.

Y concluye que concurre ese elemento subjetivo del tipo como dolo eventual,en cuanto la acusada profirió las expresiones que nos ocupan, con temerario desprecio a la verdad, sobre la base de que estaba personada como denunciante en ese procedimiento penal, del que tenía conocimiento, y así, conocía que el mismo había sido sobreseído y archivado.

Discrepando de la argumentación de la defensa, afirmamos que las expresiones que la acusada dirigió a su exmarido no pueden quedar sin sanción penal por la sola afirmación de que la acusada estaba bajo la firme, razonable y legítima creencia de que eran ciertas, es decir, que cuando ella se dirige a su exmarido llamándole ' pederasta' y 'abusador de niños' lo hizo porque ella estaba en la creencia de que eso era verdad.

Si bien la acusada podía contar con unos datos ofrecidos por una serie de 'pruebas' que hicieran razonable esa creencia, como lo verbalizado por sus hijos a la misma y que obran en los vídeos grabados por ella a éstos, y el informe pericial emitido por la psicóloga doña María Milagros, así como los videos de las sesiones de los menores con la misma, que podían 'respaldar' que formulara una denuncia contra el padre de los mismos y que se mantuviera en su pretensión de la continuación de las diligencias penales, y de hecho, tras su archivo no se acordó la deducción de testimonio de las mismas contra ella por denuncia falsa, lo que no tiene cabida es que, tras el sobreseimiento y archivo de ese procedimiento penal seguido contra el padre de los menores por la comisión de un delito de abusos sexuales contra los mismos, sin aportar nuevos indicios en base a los cuales se reapertura de la causa, se dirigiera a aquel en la forma en la que lo hizo, por mucho que discrepara del informe emitido por la perito judicial en las referidas diligencias penales, por mucho que los peritos por ella contratados le refirieran la deficiencia de dicho informe, por mucho que discrepara de la decisión judicial de sobreseimiento y archivo.

La acusada podrá pensar lo que estime oportuno, el pensamiento es libre y no puede ser objeto de control, pero no puede verbalizar lo que ella quiera, no puede dirigir expresiones como ' pederasta' y 'abusador de niños' al padre de sus hijos, a la salida del colegio, delante de uno de los menores y del resto de los padres, cuando conocía que aquel procedimiento penal había sido sobreseído y archivado.

Es más, es algo que viene a reconocerse en el recurso al referir la importancia del contexto en el que se profirieron esas expresiones, y así se dice:

'La importancia de este dato es que esta parte no pretende sostener que Dña. Amanda tenga una patente de corso para proferir expresiones como 'pederasta' o 'abusador' al Sr. Valeriano de forma indefinida, por el mero hecho de que ella crea firme y razonablemente que son ciertas. Al contrario, el contexto es un elemento determinante en el tipo penal de calumnias -así lo afirma la jurisprudencia- y debe valorarse correctamente en qué momento y de qué forma Dña. Amanda se dirigió al Sr. Valeriano, lo que sin duda conduce, como los otros datos, a determinar la irrelevancia penal de los hechos objeto de acusación.........

Por ello, insistimos en que esta defensa no plantea que, por el hecho de que Dña. Amanda cuente con una base fáctica suficiente para creer razonablemente que las expresiones que profirió a su exmarido eran ciertas, la misma tenga vía libre para dirigirse hacia él en dichos términos (y, de hecho, nunca lo ha hecho, ni antes ni después) ......'

Ya nos referiremos posteriormente al elemento del contexto en el que se profieren esas expresiones como elemento en virtud del cual, según el recurso, no estaríamos ante un delito de Calumnias.

En cuanto a la jurisprudencia invocada en el recurso para fundamentar la ausencia del elemento subjetivo del delito que nos ocupa por la creencia firme y razonable de la acusada de estar diciendo la verdad, en concreto, una sentencia de esta Sección y una sentencia del Tribunal Supremo, no podemos sino afirmar que causa sorpresa y perplejidad que se hayan transcrito unos párrafos como párrafos literales de las mismas, van entrecomillados, cuando para nada se ajustan a lo que realmente se dice en esas sentencias.

Así, en cuanto a la sentencia de esta Sección Tercera núm. 179/2004, - no núm. 1794/2004, como se dice-, de 20 de julio, de la que se consigna en el recurso que decía ' si el actor cree en la veracidad de las imputaciones que vierte y posee pruebas suficientes para razonablemente considerarlo así, su conducta no será delictiva, aunque no llegue a demostrar en juicio la verdad objetiva del hecho imputado', hemos de indicar que este párrafo no aparece en esta sentencia, solo parte del mismo, alterado, además, en su orden, que subrayaremos, y para que ello se aprecie claramente vamos a recoger lo que literalmente se decía en la misma:

' SEGUNDO.- Pues bien, en el supuesto de autos, el recurrente, que considera que los hechos enjuiciados revisten los caracteres necesarios para poder incardinar las figuras punitivas, de calumnia o injuria, que denuncia en su escrito de querella, combate la sentencia absolutoria de instancia, al estimar que la misma incurre en error en la valoración de las pruebas por parte del juzgador, por cuanto fundamenta dicha exoneración de responsabilidad, en definitiva, en la inexistencia del ánimo de desprestigiar referenciado, que dicho impugnante, por el contrario, entiende concurrente e implícito en los propios términos empleados por el querellado en las cartas que dirigió al mismo.

Motivación que, a la vista de lo actuado, debe ser rechazada, pues si bien, ciertamente, las expresiones proferidas por el acusado, en los escritos cuestionados, son claramente ofensivas por si mismas para la dignidad y profesionalidad del querellante, al utilizar términos inequívocamente deshonrosos (tales como 'es una estafa......', 'tengamos un poco de seriedad y no pongamos lo más caro......' 'todo profesional que se precie no procederá a mandar este tipo de lentes......') siendo, pues, la forma utilizada para criticar la labor llevada a cabo por el óptico, en el desempeño de su profesión, absolutamente innecesaria e inadmisible, amén de burda, grosera y prepotente, puesto que la crítica o corrección que pudiere perseguir el oftalmólogo no es incompatible con las buenas maneras, del mismo modo que tampoco puede su defensor pretenderampararla en el legítimo derecho a la libertad de expresión y crítica del mismo, sin embargo, no obstante ello, debe respetarse el criterio del Juzgador de primer grado que, ponderando no sólo el significado literal de los términos vertidos, sino también las circunstancias profesionales en que se producen, consideró probada la falta de concurrencia del 'animus calumniandi e injuriandi' requerido, por el acusado, aunque no llegare a demostrar en juicio realmente la verdad objetiva del hecho imputado, y si, por el contrario, que creía en la veracidad de las imputaciones que vertíaen dichas cartas sobre el mal trabajo efectuado por el óptico, hasta el que punto que intentó corroborarlo con los testimonios traídos a la causa de otros especialistas, e independientemente del acierto o no del mismo, cuyo estudio es evidente que escapa del ámbito del presente proceso, en el que igualmente se revela intrascendente el alegado error o corrección que, según el recurrente, efectuó el oftalmólogo en la segunda receta que prescribió a la paciente y en el que a la postre pretende fundamentar dicho recurrente la causa de su ánimo difamatorio, por cuanto es claro que ello no puede desplegar tal efecto probatorio tendencial que el Juzgador niega, pese al exceso verbal innecesario contra el honor ajeno que, como ha quedado dicho, cometió el acusado, y que, reiteramos, debemos dar aquí por procedente al explicitar detenida y meticulosamente aquél, en la resolución recurrida, los criterios jurídicos que le han llevado a adoptar la mentada decisión absolutoria, y que han de estimarse perfectamente fundamentados y apoyados en la facultad que al Juzgador le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim ., con la particularidad autoridad de la que disfruta al desenvolverse en el juicio oral, en el que se manifiestan en su plenitud los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que le permite intervenir de forma directa en la actividad probatoria, examinando la misma y plasmándola en consecuencia en un resultado para el que gozó, en definitiva, de una ventaja que en ningún caso se disfruta por la Sala en la presente alzada; resultado en el que, además, no se evidencia ningún tipo de arbitrariedad, incongruencia o conclusión ilógica al deducirse, de todo lo actuado, que la verdadera intención del acusado al proferir las relatadas ofensas en sus escritos, no era la de menospreciar o difamar al querellante, contra el que no tenía ninguna hostilidad y al que ni siquiera conocía, sino criticar desfavorablemente, como oftalmólogo de la cliente de ambos, su actuación como óptico respecto a la misma, que consideraba inadecuada y cara, reivindicando por ello, en defensa de los intereses económicos de la mujer, que argumenta poseer una situación precaria al respecto, la devolución del importe de las lentes que estimaba indebidamente prescritas, ignorando, según parece, que aún no habían sido abonadas y que su importe no se correspondía en la facturación con la verdadera calidad del cristal empleado sino con otro neutro de inferior costo, según alega el recurrente, por lo que al no haberse constatado el conocimiento por parte del acusado de tales extremos, mal puede hablarse de temerario desprecio a la verdad, ya que el oftalmólogo en suma conocía los hechos a través de la versión que le daba su paciente y del hecho objetivo de los cristales de sus lentes que percibía como innecesarios y caros, todo lo cual excluye o desplaza, en conclusión, el 'animus difamandi' inherente a los delitos que enjuiciamos, como elemento subjetivo del injusto, y por ende toda antijuridicidad en la conducta del acusado que ha de ser valorada, pues, -pese a no comprenderse bien la razón de tan destemplado modo de proceder, de indudable mal gusto y merecedor de reproche ético-social-, muy rebajada o de modo benigno como una postura desafortunada del mismo sobre hechos relacionados con su profesión, adoptada con la sola mira de defender los intereses de salud y económicos de su paciente y con el apasionamiento que sin duda dicha finalidad perseguida le inspiraba.'

Como vemos, el párrafo, tal como se recoge en el recurso, no se encuentra en esta sentencia, en la que este Tribunal lo que hace es respetar la decisión de absolución del juzgador de instancia, quien ponderó varios extremos 'el significado literal de los términos vertidos'y 'las circunstancias profesionales en que se producen,'para considerar probada la falta de concurrencia del ' animus calumniandi e injuriandi', y añade'......aunque no llegare a demostrar en juicio realmente la verdad objetiva del hecho imputado, y si, por el contrario, que creía en la veracidad de las imputaciones que vertía en dichas cartas sobre el mal trabajo efectuado por el óptico, hasta el que punto que intentó corroborarlo con los testimonios traídos a la causa de otros especialistas,......'

Por cierto, aquí se entremezcla la cuestión de la ' exceptio veritatis' con la del elemento subjetivo del delito, como en la sentencia de instancia, extremo cuestionado en el recurso.

En cuanto a la sentencia núm. 202/2018, de 25 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, afirmándose que en la misma se dice ' la legitimidad y credibilidad de la fuente de la que se toma la información que pueda resultar ofensiva, excluye la mala fe, aunque no haya existido verificación ulterior de la noticia, y convierte en ilegítima una posible condena desde la óptica del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.', tampoco encontramos ese párrafo como tal, pues lo que se hace en el recurso es unir parte de dos párrafos distintos y separados como si formaran un todo.

Hemos de indicar que lo allí resuelto, de nuevo, nada tiene que ver con lo que ahora nos ocupa; nos encontramos ante la confirmación de una decisión de archivo por estimar que las expresiones recogidas en un artículo periodístico estaban amparadas por la libertad de información consagrada en el artículo 20 de la Constitución Española, se trataba de una noticia que, en su esencia, era veraz, aún cuando con ' aspectos criticables o quizás tendenciosos en la forma de presentar', lo que excluía la antijuridicidad de los hechos, y por tanto, quedaban extramuros de los artículos 205 y ss. del Código Penal.

De nuevo, para que lo dicho se aprecie claramente, vamos a trascribir literalmente lo que se decía en la misma en el fundamento de derecho en el que se recoge 'el párrafo transcrito' en el recurso:

'...... Un reportaje periodístico, como es el caso, no merecerá reproche penal si la información ofensiva deshonrosa o calumniosa encuentra amparo en el art. 20 CE . No existirá injuria o calumnia por no ser antijurídica la conducta al concurrir la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho constitucional: el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o, en este caso, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

En la jurisprudencia se ha hecho habitual este planteamiento: examen de la posible causa de justificación y absolución por virtud de ella si se comprueba que la conducta está resguardada por esos derechos; o condena si se han producido excesos reprochables desde la perspectiva penal (v. gr. STS de 27 de noviembre de 1989 , ó STC 2/2001, de 15 de enero ).

Desde 1995, fruto de la reformulación de los tipos de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal, algunos casos de ejercicio legítimo de estos derechos ya no necesitan de una eximente: han quedado destipificados (singularmente por la exigencia de un temerario desprecio a la verdad en lo que a información sobre hechos respecta).

Por eso en esta materia -así sucede aquí- la discusión ordinariamente ha de centrarse en la cuestión de si el ejercicio de las libertades constitucionales de expresión e información ha sido correcto y legítimo, si no se han rebasado sus límites y no se identifican excesos no cubiertos por tales derechos. Cuando no se ajuste el ejercicio de esos derechos a esos contornos, muy amplios por otra parte, estaremos, en principio, ante una conducta que, si es típica, será también antijurídica.

Dado el rango constitucional de estos derechos, la definición de cuáles sean sus fronteras, y contenido, cómo deben interpretarse sus límites -que aparecen ya enunciados en la propia Constitución-; y en qué condiciones han de ejercitarse para que gocen de protección constitucional, viene proporcionada fundamentalmente por la jurisprudencia del TC ( art. 5.1 LOPJ ).

En sus líneas maestras esa doctrina constitucional viene a exigir tres requisitos para que la difusión de ideas o informaciones objetivamente injuriosa, calumniosa o difamatoria pueda ampararse en el art. 20 CE . Habría de superar un triple test: el test de veracidad; el test de necesidad; y el test de proporcionalidad.

a) El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). En ese terreno nos movemos aquí de manera principal, más allá de alguna opinión vertida en el conjunto del reportaje de forma expresa, (alusión a la confianza) que no es significativa por sí misma, y sin perjuicio de la opinión implícita que irradia de la forma de presentar la noticia: sobre esto volveremos.

La veracidad queda cumplida cuando el informador se ha atenido a su deber de diligencia. ( SSTC 144/1998, de 30 de junio ; y 200/1998, de 14 de octubre ó 134/1999 ). No interesa tanto -que también- la adecuación a la verdad o no de la información, cuanto la actitud del informador. Importando una doctrina cuya génesis se sitúa en el Tribunal Supremo Americano la exigencia de veracidad -ha señalado nuestro TC-, no equivale a correspondencia exacta con la realidad. La comunicación que la Constitución protege es la que trasmita información 'veraz', pero de ello no se sigue que quede extramuros del ámbito garantizado la información cuya plena adecuación a los hechos no se ha evidenciado en el proceso.

' Cuando la Constitución requiere que la información sea 'veraz' -explica la muy citada STC 6/1988, de 21 de enero - no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como 'hechos' haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse 'la verdad' como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio'.

Se ha subjetivizado de esa forma la condición de la veracidad de la información: 'El derecho a comunicar 'información veraz', aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sí requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no sólo ya la 'información' que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso'. Insisten y precisan esa doctrina un abultado número de sentencias posteriores entre las que cabe citar las SSTC 15/1993, de 18 de enero , 123/1993, de 19 de abril , 28/1996, de 26 de febrero o la 52/1996, de 26 de marzo .

Se desplaza así el debate desde la verificación de la realidad de la información, al grado de diligencia aplicada por el informador: lo relevante no es la realidad incontrovertible de los hechos, sino la exigencia de 'una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo porque el nivel de diligencia que garantiza la veracidad se ha situado por este Tribunal en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas cuando la información puede suponer el descrédito ajeno, en el otro' ( STC 200/1998, de 14 de octubre , que a su vez cita la S 139/1995 ).

El TEDH utiliza parámetros parecidos. Así, la legitimidad y credibilidad de la fuente de la que se toma la información que pueda resultar ofensiva, excluye la mala fe, aunque no haya existido verificación ulterior de la noticia, y convierte en ilegítima una posible condena desde la óptica del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 20 de mayo de 1999 asunto Bladet Tromso y Stensaas v Noruega ó de 2 junio de 2015, asunto Erla Hlynsdóttir v. Islandia).

Aquí el núcleo de la información -otra cosa es la forma de presentarla- es veraz. Se recoge de una fuente oficial que se difunde por la red, presumiblemente por exigencias de transparencia. Además se acudió a un encargado de comunicación de la entidad afectada antes de su publicación. Prima facie no existe negligencia o quiebra de los mínimos deberes de un informador en este punto.

Hay que matizar, insistiendo en algo ya mencionado, que cuestión diferente es la manera que luego se elige para transmitir esa información de forma no neutra, con un indisimulado tono peyorativo y, sin duda, un tanto sesgada aunque sin llegar a falsearla. Eso enlaza ya más bien con la libertad de opinión.

El test de veracidad no puede proyectarse a la emisión de opiniones: los juicios de valor no permiten acreditar su exactitud ( STEDH de 12 de julio de 2016, asunto Reichman ). Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.

Esta apreciación puede proyectarse también en relación a la discutible valoración que se hace en el articulo en cuanto a la aducida y más que cuestionable ilegalidad de prácticas semejantes en nuestro país y a la confianza del mercado español al que debería atender la entidad querellada.

b) El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la Sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas ( STC 154/1999, de 14 de septiembre ). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo 'noticiable', y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del art. 20 CE . La lesión al honor solo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre -ha dicho el Tribunal Constitucional- no hay opinión pública libre, y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos 'noticiables' -utilizando una expresiva terminología del Tribunal Constitucional ( STC 6/1988, de 21 de enero antes citada)- por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información. ( STC 154/1999 de 14 de septiembre ).

No hay duda de que nos enfrentamos aquí a una información de interés general, al menos para un sector de la opinión pública. Es difundida a través de un periódico especializado. La querellante es una de las empresas punteras en su campo. La información encaja dentro del marco del debate público ( STEDH de 4 de mayo de 2017, asunto Transtason contra Islandia ).

c) El tercero de los tests se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante ( STC 41/2011, de 11 de abril ). Son las denominadas injurias formales. Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas ( SSTC 165/1987 o 107/1988 ). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( STC 20/1990, de 15 de febrero ). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE ( SS TC 105/1990, de 6 de junio , 42/1995, de 13 de febrero , 76/1995, de 22 de mayo ó 200/1998, de 14 de octubre ). En todo caso, es discutible, si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del art. 207. Los tajantes términos del art. 208.3 CP parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.

Es en esta tercera vertiente donde podemos encontrar más campo de debate en relación con el asunto examinado......'

Es evidente que esta sentencia nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, y reiteramos, de nuevo, nos encontramos que en el recurso se ha construido un párrafo de la sentencia citada que no existía.

Es significativo que las dos únicas resoluciones judiciales en las que la recurrente intenta amparar la concurrencia del motivo que nos ocupa, por la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal de Calumnias, no sean para nada aplicables al caso que nos ocupa por las razones apuntadas.

Reiteramos que concurre el elemento subjetivo del delito de Calumnias, basta el dolo eventual, la acusada se dirigió a su exmarido con las expresiones ' pederasta, que eres un abusador de niños', a la salida del colegio de sus hijos, en presencia de uno de ellos y de los padres de los menores que allí había, independientemente del número de ellos que pudieron escucharlas, en clara referencia a los abusos sexuales que afirmaba había cometido su exmarido sobre sus dos hijos menores y que había denunciado, no obstante conocer el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales incoadas contra aquel, sin que pueda excusarse en esa convicción razonable y legítima de que los hechos eran ciertos que invoca.

Por ello, no se advierte error alguno en la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza la misma de modo objetivo e imparcial pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada de la recurrente, compartiendo íntegramente este Tribunal las afirmaciones y conclusiones de aquella.

Para finalizar este motivo del recurso, en cuanto al extremo introducido respecto de la importancia del contexto en el que se produjeron los hechos, un contexto ' de conflictividad puntual, en un entorno de tensión generado por el Sr. Valeriano en que fue a recoger a sus hijos al colegio en un momento en que no tenía permitido visitar a los menores.', hemos de indicar que el hecho de que el padre de los menores vaya a ver a los mismos a la salida del colegio y los abrace, aun cuando no fuera dentro del horario del régimen de visitas fijado judicialmente, y aun cuando una tercera persona grabe los mismos, en modo alguno puede eliminar la relevancia penal de los mismos, en modo alguno ello 'permite' que la acusada se dirija al mismo llamándolo 'pederasta' y 'abusador de niños'.

De nuevo, vuelve a realizarse en el recurso una invocación interesada y sesgada de una resolución judicial, nos referimos al auto del Tribunal Supremo núm. 960/2021, de 7 de octubre, al afirmar ' señalaba sobre unas determinadas expresiones pretendidamente calumniosas que 'las expresiones referidas al acoso en modo alguno se tramiten en el sentido de estar imputando un delito del artículo 172 ter del Código, sino más bien en un contexto de conflictividad entre las partes', pues lo que dice el Tribunal Supremo, ante un auto de sobreseimiento libre por entender que se trataban de imputaciones genéricas insuficientes para subsumirse en un delito de Calumnias, es:

'Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto la descripción de los hechos punibles contenida en el Auto de Procedimiento Abreviado no cumple los requisitos exigidos por esta Sala para integrar los elementos objetivos y subjetivos del delito de calumnias del artículo 205 del Código Penal .

La argumentación del recurrente para justificar la existencia de infracción del artículo 205 del Código Penal se centra en las siguientes expresiones: 'como sigas pegando a tu mujer llamo a la policía', 'estás acosando', 'nos estás acosando diariamente'; y 'cuídate, cuídate, que no eres la primera, ni la segunda, ni la tercera, que no es casualidad...... vete a la comisaría y pide el expediente de este señor...... tiene orden de alejamiento de la primera mujer...... son datos objetivos', expresión ésta última que se efectuó por Romeo dirigiéndose a la pareja del recurrente,

Nos encontramos ante una imputación genérica, sin mayores especificaciones que no son suficientes para colmar, por sí solas, la tipicidad del artículo 205 del Código Penal . En efecto, las expresiones referidas al acoso en modo alguno se tramiten en el sentido de estar imputando un delito del artículo 172 ter del Código, sino más bien en un contexto de conflictividad entre las partes. En cuanto a las expresiones referidas a la pareja del denunciante, tampoco suponen un delito de calumnias pues no le imputan al recurrente ningún delito concreto, preciso y subsumible en alguna infracción penal concreta. Tan solo transmitieron que el recurrente 'tenía una orden de alejamiento de la primera mujer' de lo que no se puede deducir, sin más, que se le esté imputando de forma clara, precisa y terminante un delito de violencia de género.

En definitiva, la Sala a quo ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta sala pues hemos manifestado que 'para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP ' ( STS 202/2018, de 25 de abril ).'

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este motivo del recurso.

QUINTO.- Tercer motivo:Infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 205 del Código Penal , pues la expresión proferida por doña Amanda no supone la imputación de hecho delictivo alguno.

Este motivo se articula en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Las expresiones 'pederasta' y 'abusador de niños', por su tenor y definición literal, no implican la imputación de un hecho concreto y determinado en los términos exigidos por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto, sino una serie de reproches o imputaciones genéricas.

La definición de ' pederasta', según la RAE, es 'quien incurre en pederastia', y 'pederastia', según la RAE, en su primera acepción, es 'inclinación erótica hacia los niños', y la expresión 'abusador de niños', no encierra de, por sí, significación sexual o, al menos, no necesariamente de carácter delictivo, es una expresión ciertamente genérica.

Respetando el relato fáctico de la sentencia de instancia, no hay hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, que contenga los elementos requeridos para la definición del delito atribuido; nunca podría condenarse penalmente a una persona bajo la acusación de que ' es un pederasta' o 'un abusador de niños', sino que debería identificarse, al menos, con una mínima concreción, qué acto incardinable en el delito de abuso sexual se realizó y sobre qué persona.

La juzgadora, sin que tal dato conste en los hechos probados, infiere que las expresiones hacen referencia a los hechos que doña Amanda denunció en un procedimiento penal anterior seguido contra don Valeriano, supliendo así la evidente falta de concreción de los términos empleados por doña Amanda para dirigirse a su exmarido, atribuyéndoles un alcance y significado del que carecen, y por ello, realiza una interpretación equivocada del tipo penal de Calumnias y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Además, la juzgadora parece reconocer y aceptar, aunque no de forma expresa, que dichas expresiones, no adquieren el necesario grado de concreción para constituir el delito por el que finalmente se condena, al afirmar que los hechos que atribuye doña Amanda a don Valeriano, que quedan reflejados en el video, no son ni genéricos ni vagos ' pederasta, abusador de niños', haciendo clara referencia al procedimiento judicial por el que denunció a su exmarido sobre unos posibles abusos sexuales sobre sus dos hijos menores.

Además, la Juzgadora infiere que las manifestaciones pretendidamente calumniosas hacen clara referencia al procedimiento judicial por el que doña Amanda denunció a su exmarido, sin que conste en los hechos probados tal relación entre lo dicho por doña Amanda y la referida causa penal.

Pues bien, no existe el error de subsunción que denuncia la apelante, concurre el elemento objetivo que define la estructura del tipo previsto en el artículo 205 del Código Penal.

En modo alguno, las expresiones dirigidas por la acusada a don Valeriano ' pederasta, que eres un abusador de niños', como se ve claramente en el vídeo aportado a la causa, son expresiones genéricas e inconcretas, y, pese a lo afirmado en el recurso, sí implican la imputación de un hecho concreto y determinado constitutivo de delito, de un delito de abuso sexual a menores de edad, y por ello, la sentencia se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Comenzando con el significado que la RAE da a los términos empleados por la acusada para dirigirse a don Valeriano, efectivamente, la definición de ' Pederasta' es 'Quien incurre en pederastia', y 'Pederastia', en su primera acepción, es 'Inclinación erótica hacia los niños', definición más que relevante a los efectos que nos ocupan; ahora bien, el recurso se olvida de la segunda acepción,'Abuso sexual cometido con niños.',más relevante aún que la anterior, con lo que es fácil concluir que pederasta es la persona que abusa sexualmente de un niño, de hecho, es la que coloquialmente y a nivel, entre otros, periodístico, se utiliza cuando se quiere mencionar a quien ha abusado sexualmente de niños o menores.

La palabra ' abusador' viene de 'abusar', y de ésta, la RAE da dos definiciones, la primera, 'Hacer uso excesivo, injusto o indebido de algo o de alguien.' y la segunda, 'Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder.'

Recordemos que la acusada no se dirige a don Valeriano llamándole simplemente ' abusador', sino 'abusador de niños', e inmediatamente después de decirle ' pederasta'.

Recordemos que, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias núms. 174/2019, de 22 de abril, 500/2021, de 9 de junio, y 848/2021, 4 de noviembre, el delito de Calumnias del artículo 205 del Código Penal, pese a lo que pudiera malentenderse a partir de su equívoca redacción, no consiste en la falsa imputación de un delito, en el sentido de figura típica concreta y precisamente calificada, sino en la falsa atribución de unos hechos que, si fueran ciertos, integrarían alguna concreta figura delictiva; y en el caso que nos ocupa, sobre todo por la utilización de la expresión 'pederasta' ese tipo penal sería alguno de los contemplados en los artículos 183 y ss. del Código Penal.

Es decir, dirigirse la acusada a su exmarido, en el contexto en el que lo hizo, con los términos ' pederasta, que eres un abusador de niños', si nos lleva a esos tipos penales.

Desde luego, lo que no se exige, para que estemos hablando de un delito de Calumnias, que las expresiones de la acusada a su exmarido tuvieran que contener los actos concretos de abuso sexual hacia sus hijos que le imputaba.

Es evidente, y no se ha negado por la acusada, que cuando utiliza esas expresiones se está refiriendo a los hechos denunciados en las diligencias penales antes referidas; recordemos lo insistido en el anterior motivo del recurso, la acusada dirigió esas expresiones en una creencia razonable y legítima de que eran verdad los hechos allí denunciados, discrepando de la decisión judicial de sobreseimiento y archivo.

Y desde luego, no podemos compartir la interpretación que de la fundamentación jurídica que ahora se dirá se realiza en el recurso para concluir que la juzgadora de instancia no considera concretas las expresiones utilizadas por la acusada a fin de integrar el delito de Calumnias, y por ello, necesita acudir a la referencia del procedimiento penal previo.

Lo que la juzgadora de instancia dijo fue ' Alega el Letrado de la defensa que incluso dicho requisito objetivo no se da, que no se concretan las imputaciones tratándose de hechos genéricos, pasando a citar algunas sentencias de nuestras Audiencias al respecto. En el caso que nos ocupa no se pueden compartir dichas alegaciones ya que los hechos atribuidos van dirigidos a la persona concreta de su exmarido, el Sr. Valeriano y los hechos que le atribuye,- y quedan claramente reflejados en el video-, no son ni genéricos ni vagos ' pederasta, abusador de niños' haciendo clara referencia al procedimiento judicial por el que denunció a su ex marido sobre unos posibles abusos sexuales sobre sus dos hijos menores de unos cuatro años de edad.'

La juzgadora de instancia dice lo que dice, no lo que quiere la apelante que diga, y no utiliza la frase ' haciendo clara referencia al procedimiento judicial haciendo clara referencia al procedimiento judicial por el que denunció a su ex marido sobre unos posibles abusos sexuales sobre sus dos hijos menores de unos cuatro años de edad.'para dotar de concreción a unas expresiones que no la tuvieran, reiteramos son expresiones concretas.

En último lugar, ante la afirmación relativa a que se han integrado en perjuicio del reo los hechos probados con declaraciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica, al inferir en ésta que las expresiones que la acusada dirigió a su exmarido hacen clara referencia al procedimiento judicial en el que ésta denunció a aquel, sin que conste en los hechos probados esa relación, hemos de discrepar de tal afirmación pues en el relato de hechos declarados probados consta claramente esa conexión entre las diligencias penales referidas, lo allí denunciado, investigado y resuelto, y las expresiones dirigidas por la acusada a su exmarido, y así, tras afirmar:

'.........en fecha 27 de Septiembre de 2017 se dictó por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002 Auto de incoación frente Sr. Valeriano por un presunto delito de abuso sexual respecto de sus hijos menores de unos cuatro años de edad aproximadamente, que dio lugar a las DPA 774/17. Si bien comenzó por parte médico, la acusada Sra. Amanda, madre de los menores, presentó posteriormente denuncia siendo parte en el procedimiento. Por Auto de 25 de Septiembre de 2018, tras la práctica de las diligencias de investigación que se consideraron pertinentes, se acordó el sobreseimiento provisional de la causa al entender no existen indicios suficientes de la comisión de los hechos denunciados por el Sr. Valeriano. Dicho Auto fue recurrido por la representación legal de la Sra. Amanda y finalmente confirmado en todos sus extremos por la Ilma. Audiencia Provincial, sección 3a, de DIRECCION000 el 28 de Mayo de 2019 en Auto nº 206/2019. Dicha resolución fue notificada a la Sra. Amanda, siendo conocedora del contenido de la misma, así como de todo el procedimiento.'

Continuó ' Sentado lo anterior, y no obstante lo dicho, encontrándose los menores de edad escolarizados en el Colegio ' DIRECCION003' de DIRECCION002, el padre Sr. Valeriano acudió, acompañado de la Sra. Nieves, el 18 de Septiembre de 2019 a la hora de salida del Colegio de los menores para estar con ellos un momento y poder verlos. Estando el padre con el hijo menor, se aproximó la Sra. Amanda y cogiendo al niño por el brazo lo apartó del padre quien le dijo 'no tires del niño' a lo que ésta contestó 'si tiro' refiriéndole a continuación a éste la expresión 'pederasta, abusador de niños'. Una vez sale la niña y tras darle un beso y un abrazo el padre, la madre la coge también del brazo y se la lleva alejándose con los menores impidiendo al mismo estar con los menores, sin que existiera impedimento alguno para ello. Estos hechos fueron grabados por la Sra. Nieves, aportados como doc nº 5 de la querella, y reconocidos por la madre en el acto de la vista oral, quien a pesar de conocer el sobreseimiento del procedimiento realizó dichas manifestacionesa la salida del Colegio, delante de los niños y personas que se encontraban allí, con un claro ánimo de causar daño al Sr. Valeriano.' -el subrayado es nuestro-.

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este último motivo del recurso y agotados todos los motivos invocados, la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelacióninterpuesto por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez, en nombre y representación de doña Amanda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION002, en fecha 19 de enero de 2022, en su Procedimiento Abreviado núm. 257/2021, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si bien solo en el supuesto previsto en el artículo 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1.º del mismo texto legal, preparando dicho recurso ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-