Sentencia Penal Nº 139/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 9/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

ROLLO DE SALA nº 9/2021

Procede del JUZGADO de INSTRUCCIÓN nº DOS de GRANADA.

(Sumario nº 1/2021)

Ponente Sr. Cuenca Sánchez

Causa con preso

S E N T E N C I A NÚM. 139 /2022

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.-Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Arturo Valdés Trapote.-

En la ciudad de Granada, a veintinueve de marzo de dos veintidós.- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 9/2021, dimanante del Sumario núm. 1/2021 del Juzgado de Instrucción núm Dos de Granada, seguida por supuesto delito de abuso sexual continuado a menor de edad, contra el acusado Jose Manuel, nacido en Quito (Ecuador), el día NUM000 de 1.997, hijo de Jose Miguel y Dolores, con pasaporte de Ecuador núm. NUM001 y domicilio en DIRECCION000, c/ CARRETERA000, Km. NUM002, DIRECCION001 (Granada), sin antecedentes penales, en situación de prisiónprovisionalcomunicada y sin fianza por esta Causa, de la que está estado privado con carácter preventivo desde el 28 de abril de 2.019 hasta la presente fecha, representado por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado D. Luis Miguel Fernández Fernández.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María José Crespo González, y la acusación particular de Florinda y Pablo Jesús, en representación de su hija menor Jacinta, representados por la Procuradora Dª Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet y defendidos por el Letrado D. Jose Miguel Abraham Manzano Luque.

Son partes responsables civiles solidarias las entidades aseguradoras Mapfre España S.A., representada por el Procurador Sr. Manuel Leyva Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Rafael Martínez Ruiz; y Fiatc-Mutua de Seguros Reaseguros a prima fija, representada por la Procuradora Sra. Carmen Luzón Tello y defendida por el Letrado Sr. José Jiménez Martos.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 14 y 18 de marzo de 2.022 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de abuso sexual continuado contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal previsto y penado en el art. 183,1 y 3 en relación con los arts. 192,1, 1061,j) y con el art. 74,1 y 3 del CP, del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público en España durante el tiempo de la pena, prohibición de acercarse a Jacinta a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 15 años, así como que, tras cumplir la pena de prisión, cumpla la medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a programas de educación sexual durante 10 años. Ighualmente, de conformidad con el art. 89,2 del CP, interesa el cumplimiento de la pena de prisión en España, sustituyendo la ejecución del resto de la pena por la expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. Solicita la condena al pago de las costas causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor de edad, a través de sus representantes legales, con la cantidad de 50.000 euros, más el interés legal.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, e igualmente con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, con idénticos pedimentos en cuanto a pena de prisión, accesorias, libertad vigilada, expulsión del territorio familiar y responsabilidad civil, si bien interesó que se condene al pago de la responsabilidad civil, como responsables civiles directos, y solidariamente entre sí, a las entidades aseguradoras Mapfre España S.A. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Las defensas de las entidades aseguradoras comparecidas como responsables civiles directas interesaron su libre absolución. La defensa de Mapfre interesó la condena a la acusación particular al pago de las causadas a su instancia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Jose Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajaba en el DIRECCION000' sito en la CARRETERA000 kilómetro NUM003 de DIRECCION001, en Granada, donde convivía junto a otros trabajadores, entre ellos los padres de la menor Jacinta, nacida el día NUM004 de 2013, y la propia menor.

Desde una fecha indeterminada del invierno del año 2018, cuando Jacinta tenía 5 años de edad, el acusado se trasladaba con ella hasta la habitación del hotel donde pernoctaba, y actuando en todas las ocasiones con el deseo de satisfacer sus propósitos libidinosos, una vez allí, la tumbaba en la cama, le bajaba las braguitas, se aplicaba un lubricante en el pene para facilitar la penetración y la penetraba vaginalmente.

Estos episodios se produjeron hasta el 27 de abril de 2019, cuando el acusado ejecutó la acción por última vez, y tras ello la menor, al salir de la habitación del acusado le relató a su madre todo lo ocurrido ese tiempo. Al menos este último día el acusado eyaculó, limpiándose con un trozo de papel higiénico.

La madre de la menor interpuso denuncia ese mismo día día 27 de Abril de 2019.

A la fecha de los hechos, el establecimiento hotelero tenía concertadas pólizas de seguro con las entidades Mapfre Seguros S.A. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos.

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal previsto y penado en el art. 183,1 y 3 en relación con los arts. 192,1, 1061,j) y con el art. 74,1 y 3 del CP.

SEGUNDO.- Autoría y participación. Valoración de la prueba.

Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP, al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

El acusado admitió abiertamente los hechos, de forma libre y voluntaria, en su declaración ante el plenario. Junto a dicha declaración prestada al ser preguntado por los mismos, el examen de la declaración de la menor a través del visionado de sus manifestaciones en la exploración judicial realizada, y las declaraciones en la vista oral de la madre de la menor en las que relata lo que la niña manifestó, constituyen una prueba bastante para estimar acreditada la participación en los mismos del acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Responsabilidad civil

Analizaremos separadamente en este apartado la procedencia y cuantía de la responsabilidad civil, de un lado, y la responsabilidad reclamada a las entidades aseguradoras del establecimiento hotelero como responsables civiles directas, de otro.

1º.- Sobre la procedencia y cuantía de la responsabilidad civil.

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Parece incuestionable, y las partes no lo han controvertido, que los hechos enjuiciados, por su naturaleza, han causado un daño moral a la menor, susceptible de ser resarcido por el acusado en tanto que autor de los hechos y responsable civil directo de sus consecuencias dañosas para la menor Jacinta. Padecer un continuado ataque contra la libertad e indemnidad sexual por sí mismo ocasiona un menoscabo grave de la dignidad como persona y puede afectar al desarrollo psíquico de la menor, que tan solo tenía cinco años cuando suceden los hechos.

Ahora bien, en la determinación de la suma indemnizatoria, aunque el acusado y su defensa han prestado conformidad con la cuantía de la indemnización reclamada por las acusaciones (50.000 euros), la impugnación de las entidades aseguradoras comparecidas en el proceso en relación con su responsabilidad civil directa permite a la Sala estimar cuestionado dicho importe, aceptado incondicional e indiferentemente por el acusado en la tesitura de que por su situación de insolvencia no tendrá que afrontar su abono.

Como recuerda, entre muchas, la reciente STS nº 168/2022, de 24 de febrero, no debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales. No obstante, junto a la naturaleza y entidad del hecho, las consecuencias, presentes o futuras, en el desarrollo de la menor han de servir también de pauta para la fijación de dicha indemnización.

En el presente caso, en lo que al hecho se refiere, ha sido calificado éste como abuso sexual continuado de menor de edad (cinco años en la fecha de los hechos) con penetración. Pese a tal calificación, no se ha podido precisar, ni siquiera de forma aproximada, cuántos actos de naturaleza sexual tuvieron lugar entre acusado y menor, ni si en todos cuantos se produjeron la dinámica delictiva fue la misma o similar. Tan solo sabemos que el tiempo en que el acusado y la menor coincidieron en el hotel, como centro de trabajo del acusado y de los padres de Jacinta, fue de varios meses, no más de seis.

En lo que a las consecuencias que para la menor han tenido los hechos, su madre manifiesta en el acto de la vista que la niña no está bien, que no es la misma, que duerme pero tiene pesadillas, que se ha vuelto desconfiada y no quiere que el padre la abrace y que está con psicólogos. No obstante, constata la Sala que nada se ha acreditado a este respecto (sobre un posible tratamiento psicológico de la menor en la actualidad). Las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos que exploraron a la menor y han ratificado en el plenario el informe que emitieron (folios 310 a 321) han manifestado en la vista oral que las víctimas tan pequeñas no suelen sufrir efectos psicológicos inmediatos o a corto plazo, pero es muy posible que en su futuro desarrollo, al tomar conciencia del alcance de los hechos sufridos, desarrollen sintomatología. En el caso de Jacinta (folio 320), detectaron una alteración en el desarrollo psicosexual normal, con un aprendizaje impropio de su edad, que determinó su derivación a tratamiento (de cuyo curso nada pudieron informar).

Así las cosas, la Sala estima que la solicitud de 50.000 euros formulada por ambas acusaciones, sin precisar los fundamentos de dicha cuantía, resulta desproporcionadamente elevada, en relación con otros supuestos similares (véanse, por ejemplo, las recientes SSTS 168/2022 y 180/2022, ambas de 24 de febrero, o la SAP Granada, Sección Primera, nº 542/2019, de 18 de diciembre). Consideramos por ello que la suma de 20.000 euroses adecuada y proporcionada a la entidad y naturaleza de los hechos.

2º.- Sobre la responsabilidad civil de las entidades aseguradoras

Es tan solo la acusación particular ejercida por los padres de la menor en su representación la que dirige su acción contra dichas compañías, a las que considera responsables civiles directas de la indemnización en virtud de la cobertura de seguro que la empresa titular del establecimiento hotelero tiene concertado con las mismas.

Antes de valorar su procedencia, consideramos útil aludir al planteamiento que sobre dicha responsabilidad han formulado las partes en sus escritos y en el acto de la vista oral.

I. Planteamientos de las partes

A) Acusación particular

La acusación particular ejercida por los padres de la menor interesa que el pago de la responsabilidad civil dimanante de los hechos delictivos cometidos por el acusado sea asumido también, como responsables civiles directas, y con carácter solidario entre sí, por las dos entidades aseguradoras comparecidas a la vista oral en tal calidad, Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguras (en adelante Fiatc) y Mapfre Seguros S.A. (en adelante Mapfre).

Como resumen de los argumentos esgrimidos por dicha parte para dar sustento a dicha petición podemos considerar los siguientes: de un lado, y de naturaleza procesal, que no es necesaria la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, ex art. 120,4 del CP, a la empresa propietaria del establecimiento hotelero (en este caso, el DIRECCION000), ni llamar al proceso en tal calidad a dicha entidad (la asegurada en las pólizas suscritas con las dos citadas compañías aseguradoras); de otro lado, y de carácter sustantivo, porque la responsabilidad civil directa de las aseguradoras tiene su fundamento legal en el art. 117 del CP en relación con el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS), con carácter autónomo de la responsabilidad subsidiaria de la empresa.

Para la acusación particular, la responsabilidad de las mencionadas aseguradoras tiene su fundamento en que las dos tienen suscritas pólizas de aseguramiento con la empresa, sin que la conocida como exceptio dolisea oponible a los terceros perjudicados. Dicho en otros términos, la acción directa que otorga a los terceros perjudicados el art. 76 LCS en relación con el art. 117 CP es inmune a las excepciones que la aseguradora pueda esgrimir frente a su asegurado. La acusación particular sostiene que es claro que ninguna aseguradora ofrece cobertura de seguro respecto de hechos dolosos (el dolo carece de cobertura como riesgo no asegurable), y es igualmente claro que los delitos de tal carácter quedan fuera del ámbito de las funciones de cualquier empleado o dependiente, pues ningún contrato o vínculo laboral supone autorización por parte de ninguna empresa para cometerlos. No obstante ello, los terceros perjudicados tienen derecho a ser resarcidos de los, en este caso, daños morales, causados por un hecho delictivo cuyo autor tenía una relación laboral con la empresa, aún irregular o clandestina, sin perjuicio de las consecuencias que de ello se derive para la empresa, tanto respecto de la autoridad laboral como respecto de la cobertura de seguro y facultad de repetición por las aseguradoras. Además de que el ilícito penal se comete por un empleado de la empresa, otra circunstancia es determinante para generar la obligación de pago por las aseguradoras, a saber, los hechos se cometen en las dependencias de la empresa, es decir, en el hotel, aunque tuviesen lugar en una dependencia no destinada a habitación por clientes, sino a dar alojamiento a los propios trabajadores. Para la acusación particular es irrelevante, a estos efectos, que la reiterada conducta abusiva de la menor tuviera lugar en la habitación privada del trabajador, pues no por ello deja de ser una dependencia del hotel cuya actividad aprovecha a la empresa.

La acusación particular cita en apoyo de su tesis varias sentencias del TS en las que se condena a entidades aseguradoras respecto de conductas (por lo general, constitutivas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual) cometidas por empleados o funcionarios, tales como la STS 355/2019, de 10 de julio; STS 488/2014, de 14 de junio; ATS de 29 de mayo de 2014; STS 127/2010, de 22 de febrero; STS 322/2009, de 23 de marzo; STS 822/2005, de 23 de junio; STS 1214/2002, de 1 de julio; y la STS 414/2002, de 11 de marzo. Cita también en el mismo sentido algunas resoluciones dictadas por Audiencias Provinciales, tales como la AP Castellón, de 12 de abril de 2019; AP Madrid de 17 de febrero de 2017 o AP Las Palmas de 15 de enero de 2.015.

B) Entidades aseguradoras comparecidas como responsables civiles directas, Fiatc y Mapfre

Por su parte, las entidades aseguradoras Fiatc y Mapfre, con similares argumentos, y algún relevante matiz adicional por parte de Mapfre, se oponen a su declaración de responsabilidad civil directa en la presente causa con relación a la indemnización del daño a la menor a cargo del acusado.

La defensa de Fiatc sostiene, en primer lugar, que la interpretación de los arts. 76 LCS y 117 CP no puede ser aislada del resto de preceptos de ambas leyes, sino sistemática, tomando en consideración lo que categóricamente establece el art. 19 LCS sobre la exclusión de cobertura de seguro de los hechos dolosos. Ya la STS de 27 de noviembre de 1989 excluyó la posibilidad de aseguramiento de los hechos dolosos.

Además, el art. 117 CP no establece matices acerca de qué delitos abocan a responder a las aseguradoras, pero establece como fundamento de dicha responsabilidad que como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado. En este caso, entienden ambas compañías, el delito es inasegurable. No se trata tanto de oponer excepciones, sino de que ninguna compañía puede ofrecer cobertura de seguro al dolo. De ser así, el aumento del importe de las primas convertiría en inviable cualquier seguro.

El apartado 5,2 de la póliza suscrita por Fiatc con la entidad titular del hotel delimita el objeto del seguro a las conductas accidentales o involuntarias, lo que nada tiene que ver con el presente supuesto. Además, el acusado era un trabajador irregular y los hechos suceden en su habitación privada, en su domicilio, inviolable para la empresa y sobre el que ésta no puede ejercer ningún tipo de control sin vulnerar derechos del empleado ( art. 18,2 CE). Entienden que por esta razón el Ministerio Fiscal no ha solicitado la llamada a la causa como responsable civil subsidiario de la empresa DIRECCION000. Las aseguradoras estiman que tan solo han de responder por la responsabilidad civil en que hubiera incurrido su asegurado, en este caso la empresa, que ni siquiera ha sido traída el proceso. Igualmente sostienen que el delito cometido (abuso sexual continuado con una menor) carece de cualquier relación con las actividades que el trabajador desarrollaba en la empresa, cualesquiera que fuesen. Cita en sustento de sus tesis SSTS de 3/12/2014, la nº 805/2017, de 11 de diciembre, la STS de 17/10/2020, la STS 12/02/2001, la STS 12/01/2001, o las SSTS de 11/03/2002, 18/12/2007 y 2/04/2014.

Por la defensa de Fiatc, y entendemos que con carácter subsidiario, se mantiene que, para el caso de apreciación de responsabilidad civil de la entidad, habría de valorarse una posible culpa in vigilando por parte de los responsables de la menor, a la vista de las lesiones que presentaba la menor, según informe pediátrico obrante al folio 126.

Por la defensa de Mapfre, y en lo que a su póliza con el establecimiento hotelero concierne, sostiene que se trata de un seguro multirriesgo empresarial en el que no se contrató por la asegurada la cobertura de responsabilidad civil (folio 45 vuelto del rollo de Sala). Deriva de ello la improcedencia de declarar a Mapfre responsable civil directa porque el hecho asegurado debe estar incluido en la cobertura de la póliza, y el derecho del tercero perjudicado depende de la extensión de dicha cobertura. En otros términos, sin cobertura de seguro, sea el hecho generador de la responsabilidad doloso o imprudente, no existe obligación de la aseguradora. Mantiene también, como la otra aseguradora Fiatc, que los hechos cometidos por el acusado se producen en un contexto privado, en su habitación, a la que la empresa asegurada no tiene acceso ni sobre la que tiene control. Se trata, además, de hechos por completo alejados de las funciones o cometidos del empleado. Concluye solicitando la imposición de las costas procesales causadas a su instancia a la acusación particular, al estimar temeraria e injustificada su llamada al proceso en un caso como el presente en el que no existe cobertura de la responsabilidad civil. Cita en apoyo de sus argumentos diversas resoluciones del Tribunal Supremo, tales como las SSTS 268/2007, de 8 de marzo, la nº 1166/2004, de 25 de noviembre y la nº 260/2017.

II. Decisión de la Sala

Nuestra respuesta a la cuestión suscitada sobre la declaración de responsabilidad civil directa de las mencionadas entidades aseguradoras como responsables civiles directas debe necesariamente partir de varios hechos que entendemos no controvertidos: en primer lugar, que el delito cometido por el acusado es de naturaleza dolosa; en segundo lugar, que el acusado trabajaba, aunque fuese de forma irregular, en la empresa hostelera asegurada; en tercer lugar, que la víctima es hija de otros dos trabajadores del citado hotel; en cuarto lugar, que el hecho se comete en las instalaciones del hotel, en concreto en una habitación destinada a servir de alojamiento al acusado en el centro de trabajo; en quinto y último lugar, que ambas entidades aseguradoras tenían concertado sendas pólizas de seguro con la empresa hostelera, con distinto contenido y alcance, y por tanto distintas consecuencias en lo que a este procedimiento interesa, como veremos.

A partir de estos datos, no discutidos, estimamos conveniente la cita, como ya hiciera el auto dictado por la Sección Primera de esta Audiencia nº 524/2021, de fecha 5 de agosto, de la reciente STS 613/2021, de 7 de julio, que aborda el tema de la responsabilidad civil directa de entidades aseguradoras cuando se ejercita contra ellas por los perjudicados una acción directa ex art. 117 CP y art. 76 LCS, en relación con las consecuencias civiles de un delito doloso (aunque de naturaleza distinta al aquí juzgado -se trataba de un delito de apropiación indebida cometido por un abogado-).

Por su importancia para este nuestro caso, reproducimos aquí lo que el TS establece en esta resolución (F.J. 2º apartado 2º):

El artículo 117 del Código Penal establece la acción directa de los perjudicados contra el asegurador, al señalar que 'Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.'. Y la legislación específica en materia de seguros, también reconoce esta acción directa en el artículo 76 de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , respecto al seguro voluntario.

El reconocimiento de la acción directa se produjo originariamente por la jurisprudencia, sin embargo, se limitaba a los casos de seguro voluntario ( STS, Sala 2ª, de 18 de marzo de 1987 ), respondiendo en casos de seguro obligatorio la aseguradora de forma subsidiaria, pero el artículo 117, introducido en el CP de 1995 , no establece diferencia alguna en cuanto al tipo de cobertura, por lo que la acción directa contra el asegurado se da en ambos casos. Así se reconoce a los perjudicados, no ya la facultad de ejercer un derecho del asegurado, sino un verdadero 'derecho propio' frente al asegurador, en palabras de la STS 225/2007, de 21 de marzo , 'el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados'.

En consecuencia, los perjudicados pueden dirigirse directamente contra el asegurador, contra el asegurado, o contra ambos, existiendo entre ellos responsabilidad solidaria, por lo que, ya la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1977 , declaró que no era necesario demandar a ambos, que el perjudicado podía dirigirse contra cualquiera de ellos, dado lo dispuesto en el artículo 1144 CC que autoriza al acreedor para que pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (litisconsorcio facultativo o voluntario). Facultad que le es extensiva al Ministerio Fiscal en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la LECrim , que dispone que 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables.' (legitimación extraordinaria).

A lo anterior debemos añadir que, de manera reiterada, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones civiles no pierden su configuración como tales por el hecho de que se ejercite el procedimiento penal. En palabras de STS, Sala 1ª, 771/2011, de 27 de octubre , 'la causa petendi (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ), si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995, RC n.º 1544/1999 ). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )'.

Es doctrina reiterada de este Tribunal con respecto a la alegada inasegurabilidad del dolo ( SSTS 615/2015, de 15 de octubre , 488/2014, de 11 de junio , y 588/2014, de 25 de julio ), que lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado 'sin perjuicio del derecho de repetir' por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo , o 2172/2001, de 26 de noviembre , referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo , en el ámbito sanitario).

En este caso, si bien la póliza de seguros excluye los daños intencionados, se refiere, exclusivamente, frente a quien los ha producido, pero ello no excluye la responsabilidad de la aseguradora de los causados por el asegurado a terceros, que sean consecuencia de la comisión del delito, ya que se trata de una cláusula limitativa de derechos que debe atenerse a las prescripciones del artículo 3 de la LCS , al respecto este Tribunal ha mantenido la responsabilidad de la compañía de seguros, reservándole el derecho de repetición cuando se hubiese incluido en la póliza una cláusula específica excluyendo ese riesgo, tal y como ocurre en este caso, al reputarla limitativa de derechos, no oponible frente al perjudicado ( SSTS 1214/2002, de 1 de julio , y 707/2005, de 2 de junio entre otras).

En el sentido indicado se pronuncia la Sentencia de este Tribunal nº 173/2009, de 27 de febrero , al señalar que '8- En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000 , 225/2003, de 2 de Junio de 2005 , entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea 'un hecho previsto en este Código', es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho. 9.- Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado - disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S ., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado ( art. 120. 4º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995 , siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso ( STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006).'. En los citados términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia nº 75/2019, de 12 de febrero .

Extraemos de esta doctrina legal dos consecuencias relevantes para el presente caso. En primer lugar, que para el perjudicado no es obligatorio dirigir su acción civil, además de contra las entidades aseguradoras, contra el asegurado (en este caso, la empresa hostelera). Aun cuando el origen de la responsabilidad de las entidades es contractual, a saber, la póliza suscrita con el asegurado, los perjudicados pueden indistintamente dirigir su acción contra la aseguradora, contra el asegurado (como responsable civil subsidiario) o contra ambos; la única condición es que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 117 CP para generar la responsabilidad de la aseguradora. En segundo lugar, que el carácter doloso del delito no excluye la responsabilidad de la aseguradora frente al perjudicado sino frente al asegurado, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercer derecho de repetición frente a éste.

Así asentado el fundamento de la responsabilidad civil, ex acción directa, de entidades aseguradoras, entendemos que nos resta por analizar si ambas entidades, o tan solo alguna de ellas, debe responder en este caso de los perjuicios causados a la menor a consecuencia de los hechos que juzgamos. Aunque la acusación particular ejercita indiscriminadamente su acción frente a las dos mencionadas compañías, sin expresa alusión al objeto de cobertura de los correspondientes seguros, consideramos que existen notables diferencias entre una y otra en atención al contenido de las respectivas pólizas, de forma que nuestra decisión encuentra sustento en las correspondientes coberturas de una y otra póliza.

Comenzando por el examen de la póliza suscrita con Mapfre, la Sala aprecia que se trata de una póliza multirriesgo empresarial entre cuyas coberturas no se encuentra contratada la responsabilidad civil que el asegurado hubiera podido contraer (folio 45 vto del rollo de Sala). En otros términos, no se trata de un riesgo asegurado en dicha póliza, por lo que no puede ser de aplicación a la misma lo dispuesto en el art. 117 del CP. En consecuencia, Mapfre debe ser exonerada de la reclamación contra ella formulada, procediendo su libre absolución.

Ahora bien, distinto es nuestro criterio en relación con la otra entidad, Fiatc, que entre las distintas coberturas (apartado 5.3.1 de la póliza -folio 41 vto del rollo de Sala-) incluyó en la póliza la del riesgo de explotación del asegurado, en los siguientes términos:

Los actos u omisiones propios, o de sus empleados o de las personas por las que deba responder, realizados durante el desarrollo de la actividad asegurada en el desarrollo/explotación descrito en la póliza.

Cierto es que el hecho juzgado carece de relación con el contenido de las funciones del trabajador pues como señala la acusación particular, las obligaciones laborales de cualquier empleado nunca pueden suponer autorización para delinquir. Pese a los fundados esfuerzos argumentales de la defensa de la citada Fiatc por estimar que el hecho aquí juzgado no puede generar su responsabilidad civil directa, la Sala considera que la comisión del delito por un trabajador de la empresa asegurada, en el ámbito espacial del centro de trabajo (aunque se trate de la habitación en que se alojaba, no destinada al hospedaje de clientes) está relacionada con la explotación del negocio de hostelería por parte del asegurado, pues la actividad laboral del acusado (aunque en este caso desviada de sus funciones) aprovecha a la empresa, y por tanto está incluida en el ámbito de cobertura de la póliza, sin que resulte oponible a los terceros perjudicados, en tanto que cláusula limitativa, lo dispuesto en el apartado 5.2 de la póliza al aludir al origen accidental o involuntario del siniestro.

En consecuencia, la Sala estima procedente declarar la responsabilidad civil directa de en el pago de la suma indicada de la aseguradora Fiatc.

QUINTO.- Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, se imponen al acusado.

La aseguradora Mapfre ha solicitado la condena en el pago de sus costas a la acusación particular, al estimar indebida y temeraria su llamada al proceso. La Sala no comparte esa apreciación ni, por tanto, accederá a dicha solicitud. La citada entidad ha sido convocada al procedimiento precisamente en virtud de la mencionada resolución dictada por la Sección Primera, estimatoria de un recurso de apelación formulado por la acusación particular contra la denegación del Juzgado de Instrucción. Así las cosas, no cabe considerar temeraria, o fundada en mala fe, la actuación de la acusación particular al dirigir su acción frente a dicha entidad.

SEXTO.- Determinación de la pena

En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo básico del delito y atendido el carácter continuado del delito, procede imponer la pena de diez años de prisión, con la que el acusado y su defensa han mostrado su conformidad, así como el resto de penas solicitadas por las acusaciones.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Jose Manuel, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal, previsto y penado en el art. 183,1, 3 en relación con los arts. 192,1, 1061,j) y con el art. 74,1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDIEZ AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público en España durante el tiempo de la pena, prohibición de acercarsea Jacinta a menos de 200 metros y de comunicarsecon ella por cualquier medio durante quince años, así como que, tras cumplir la pena de prisión, cumpla la medida de libertad vigiladaconsistente en el sometimiento a programas de educación sexual durante diez años.

Igualmente, de conformidad con el art. 89,2 del CP, se acuerda el cumplimiento de la pena de prisión en España, sustituyendo la ejecución del resto de la pena por la expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Se condena al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor de edad, a través de sus representantes legales, con la cantidad de veinte mil euros (20.000 €).

Se declara la responsabilidad civil directa en el pago de esta cantidad de la entidad aseguradora Fiatc.

Se absuelve libremente a la aseguradora Mapfre del pago de la citada responsabilidad civil.

Se declara de abono para el cumplimiento de la condena el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firmepues contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia,en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación.