Sentencia Penal Nº 1395/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 667/2009 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 667-09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 41-09

JUZGADO DE LO PENAL nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 1395/2010

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil diez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 667-09 CM dimanante del Procedimiento Abreviado nº 41-09 procedente del Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en ámbito familiar contra Luis Pedro en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª M. Socias Baeza en nombre y representación de Luis Pedro contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15.07.09 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar y un delito de amenazas ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por cada uno de los delitos de prisión de 9 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y la prohibición de aproximarse a la víctima Wendy Ciudad Oróñez , a su Domicio, lugar de trabajo o cualquier otro por ésta frecuentado debiendo guardar una distancía mínima de 1000 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un período de 2 años y 9 meses, así como al pago de las costas procesales.

De conformidad con el art 69 de la LO 1/2004 DE 28 DE DICIEMBRE , durante la tramitación de los recursos, que en su caso, se pudieran interponer contra esta sentencia, y hasta el efectivo inicio de la ejecución de la pena de prohibición y aproximación mantienen las medidas acordadas por Auto de fecha 09.10.08 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n1 4 de Barcelona.

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Luis Pedro recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados,

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a Luis Pedro como autor de un delito de maltrato de lesiones del art 153 1 y 3 CP y un delito de amenazas del art 171.4 CP .

Frente la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado que fundamenta en los siguientes motivos: a) vulneración del derecho a no declarar de la denunciante al no habérsele ofrecido la dispensa del art 416 Lecrim; b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Vaya por delante que las objeciones planteadas por el recurrente en orden a que se obligó a declarar a la víctima, no pueden resultar acogidas. Es de significar que únicamente la testigo en su condición de esposa ( o análoga relación de afectividad) del acusado debe ser informado de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr pudiendo optar por la negativa a declarar contra el acusado, si el vínculo matrimonial hubiese perdurado en el momento del juicio, lo que supone que si los que fueron matrimonio en el pasado (momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento), ya no lo son en el momento de la práctica de la prueba, por estar divorciados no opera la dispensa recogida en el antes citado artículo, sino que rige la obligación de declarar establecida en el art. 707 de la L.E.Cr .

Por tanto, y con base en la doctrina anterior, lo que considera el recurrente es que la actuación de la Juez no fue procesalmente correcta, debiendo la declaración de la denunciante no tomarse en consideración por no advertírsele de la dispensa del art 416 Lecrim y obligársela a declarar. El art. 707 de la L.E.Cr . establece la obligación de todos los testigos de declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de la personas expresadas en los arts. 416, 417 y 418 de la L.E.Crim .

El problema interpretativo surge al no contener el art. 416 de la L.E.Crim ., entre los parientes dispensados de declarar, a la persona unida de hecho al acusado en relación análoga al matrimonio (análoga relación de afectividad), como ha venido recogiéndose en otros preceptos de derecho sustantivo por asimilación del matrimonio a la unión de hecho.

Por esta Sección se viene entendiendo que la dispensa de declarar recogida en el art. 416,1 de la L.E.Crim . es extensible a la pareja de hecho del acusado por aplicación de la doctrina emanada de la s.TS de 22 de febrero de 2007 , que a aquellos efectos (extensión de la dispensa del art. 416 L.E.Crim .) consideró correcta la actuación de una Audiencia Provincial al equiparar a la relación conyugal la de convivencia de hecho, declarando el Alto Tribunal que "La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido.

A ello se ha de añadir que , aún cuando en la actualidad consideramos que la dispensa a declarar alcanza a la persona unida al acusado por una relación de afectividad análoga a la del matrimonio, el testigo que se halle en esa situación sólo debe ser informado de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.CrIM ., y optar por la negativa a declarar contra el acusado, cuando la relación sentimental perdure en el momento del juicio, lo que supone que si los que fueron pareja de hecho en el pasado (momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento), ya no lo son en el momento de la práctica de la prueba, no opera la dispensa recogida en el antes citado artículo, sino que rige la obligación de declarar establecida en el art. 707 de la L.E.Cr . (esta posición se desprende implícitamente de la citada sentencia del T.S. en la que se tuvo en cuenta que la relación sentimental entre la pareja continuaba).

En el presente caso, es incuestionable que al tiempo del Juicio Oral el acusado y Wendy , tal y como ambos manifestaron , no eran pareja sentimental, por más que en un futuro su intención fuese reanudar la convivencia, por lo que al no concedérsele la dispensa a declarar contra su compañero sentimental contenida en el art. 416,1º de la L.E.Crim ., la Juez de lo Penal actuó correctamente. Y por ello, pudo valorarse su declaración en el plenario

TERCERO.- Dicho esto, en cuanto a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, por insuficiencia probatoria.

Con respecto a la violación del principio de presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Conviene insistir además, en que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado «que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción» (por todas, SSTC10/1992, de 16 de enero, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 la STC 1/2006, de 16 de enero , FJ 4).

CUART O.- En el presente caso es fundamentalmente en el apartado primero de los razonamientos jurídicos de la resolución combatida en el que la Magistrada de lo Penal describe a detalle los distintos elementos de prueba llevados al juicio y tomados como soporte del convencimiento que le lleva a declarar probados los hechos contenidos en su resolución. Se alude ya allí a las declaraciones de la presunta víctima en sede sumarial - conforme el día de autos le tiró el pan bimbo a la cara si bien le quiso quitar importancia a los hechos. Concluye así el Juzgador que la explicación que dá dicha testigo al no mantener íntegramente su versión es que quiere reanudar la relación con él .

En efecto , es cierto que Wendy en el acto del plenario resta importancia a los hechos denunciados, frente a las declaraciones sumariales en las que atribuyó al acusado la autoríade la agresión y las amenazas de las que fue objeto .Tal comportamiento encierra, en definitiva, una forma de retractación respecto de la cual la jurisprudencia ya tiene sobradamente establecidas sus consecuencias procesales: "Doctrina que muestra constantemente el reconocimiento de que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en su sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través de trámite del art. 714 L.E.Crim ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; o que puede deducirse, incluso, del propio contenido de la presuntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral. La valoración última de las pruebas pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que reconoce el art. 741 L.E.Cr así, entre muchas, SS. 26-12-88 , 29-4 , 22-9 , 2-10 , y 29-11-89 , 11-4 y 18-5-90 , 2-10-91 , 4-6 y 27-10-92 , 25-3-94 , 15-4 , 16-9 y 5-11-96 . Del sentir de indicadas resoluciones se desprende que el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión, discrepante de la anterior, antes al contrario, la propia normativa concerniente al delito de falso testimonio y a su persecución revela cómo lo fundamental es la posibilidad misma de confrontación, quedando el Tribunal en condiciones de inclinarse por un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y con el apoyo de la inmediación correspondiente a la contradicción consumada en el juicio oral." (S.núm. 692/1997 )

Conviene traer a colación la abundante doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, que admite la validez de las declaraciones sumariales como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando los testigos se hayan retractado en el juicio oral, sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la declaración prestada en fase instructoria (por todas, STS de 30.01.03 ).

Ahora bien, para poder valorar las referidas declaraciones, el propio Tribunal Supremo desarrolla un conjunto de exigencias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba, como a los criterios de valoración de la misma por parte de los órganos de enjuiciamiento. Así, lo requisitos exigidos sobre la referida validez se centran en dos, que la declaración que se somete al enjuiciamiento provenga del sumario, (es decir, de la documentación de la actuación judicial en la investigación de un hecho delictivo, con exclusión de las prestadas ante la Policía, por imperativo del artículo 714 de la LECRIM ), con observancia de los principios propios de esta fase procesal; y que la declaración sumarial haya sido incorporada efectivamente al plenario (bien a instancia de parte, bien de oficio), lo que puede hacerse o mediante la lectura íntegra de la misma, o a través de cualquier otro medio que garantice la contradicción, siendo suficiente con la formulación de preguntas que hagan referencia expresa a esas declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna ( STC 137/88 ó 161/90, y del TS, de 27.02.04 ).

Pero a su vez, como se adelantaba, también se han impuesto unos requisitos referidos a los criterios de valoración de esa prueba, tendentes a neutralizar su defecto de efectiva inmediación. El primero de ellos exige que la declaración sumarial se vea corroborada por otros elementos probatorios que permitan extraer de forma sólida la mayor verosimilitud objetiva de esa versión. El segundo, que el Juzgador de instancia exprese las razones que le han llevado a otorgar mayor credibilidad a la versión sumarial que a la prestada contradictoriamente a su presencia. ( STC 153/97 ó 115/98, y del TS de 22.12.97 ó 14.05.99 ).

En concreto en los casos de retractación en supuestos de violencia doméstica- el juez puede valorar cual de las declaraciones es más ajustada a la realidad de los hechos. En este sentido, es necesario una argumentación razonable y acompañada de otros datos periféricos que avalen tal declaración, sin olvidar que la mayoría de los delitos relacionados con la violencia de género, se suelen cometer en la intimidad, de forma que es difícil que existan testigos distintos de la propia víctima o familiares y en muchas ocasiones la única prueba directa es la declaración de la propia víctima. En estos casos se puede tomar como veraz la primera de las declaraciones ante el juez instructor, puesto que cuando un testigo declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado los requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas.

Así con carácter general el Tribunal Supremo tiene declarado que: cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 den noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ).

Desde esta perspectiva, entendemos que la toma en consideración por parte de la Magistrada del Juzgado de lo Penal de la declaración prestada por Wendy en la fase de instrucción, una vez sometida a contradicción en el acto de juicio oral, tiene capacidad procesal para ser valorada como prueba de cargo, y puede considerarse como prueba de cargo plenamente válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, sin perjuicio de que es necesario valorar dicho testimonio de forma cuidadosa al objeto de evitar condenas basadas en declaraciones de testigos movidos por móviles espurios, debemos hacer constar que no solamente contamos como ya se adelantaba como prueba de cargo con dicha inicial declaración vertida en la fase de instrucción, sino que contamos con los partes médicos, por cierto no impugnados por la defensa, que reflejan la realidad de las lesiones apreciadas a la denunciante, inmediatamente después de producirse los hechos, y con la declaración del Mosso d'Esquadra que confirmó también en la medida de lo que presenció la versión mantenida por la víctima en instrucción.

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Por tanto, existiendo prueba de cargo vertida en el acto de juicio oral como es la referencia que da la propia denunciante a su relato de los hechos tal como los denunció, pudiendo haber sido ser interrogada por la defensa sobre dichas previas declaraciones vertidas en la fase instrucción y, por lo tanto, sometidas a la contradicción en el acto de plenario, además de los informes médicos que objetivan las lesiones, entendemos que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En consecuencia con todo lo anterior se considera en contra de lo sostenido por la parte apelante que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria debiendo las costas ser declaradas de oficio .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Luis Pedro contra la Sentencia de fecha 15.07.09 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el procedimiento n 41/09 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 22 DICIEMBRE 2010