Sentencia Penal Nº 1395/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11446/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Jose Antonio representado por la Procuradora Sra. De Donesteve y Velázquez-Gaztelu.

Antecedentes

Primero.- La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó sentencia el 22 de junio de 2007, (Rollo de Sala nº 43/2007 en el Procedimiento Abreviado número 179/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao) por la que se condenaba a Jose Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud pública de las que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 228,48 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal se ha informado en el sentido de que no procedía la revisión de la sentencia. Por el interesado, sin embargo, se solicita su revisión al amparo de la modificación operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Segundo.- La Audiencia de instancia con fecha 26 de abril de dos mil once dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: Se REVISA la condena impuesta a Jose Antonio por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de:

Sustituir la pena de prisión y su accesoria, por la de: un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, mantiéndose la pena de multa.

Anótese la revisión en el registro de Penados.

Notifíquese esta resolución al penado, a las partes, y al centro penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena.

Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de Ley, al haber aplicado indebidamente el párrafo 2º del artículo 368 CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, en relación con la Disposición Transitoria Segunda .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el párrafo 2º del artículo 368 CP , en la redacción dada por la LO 5/2010.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Diciembre de 2011.

Fundamentos

ÚNICO.- Se formaliza una impugnación en casación por el Ministero fiscal contra el Auto de revisión de la condena impuesta por un delito contra la salud pública en el que el acusado en la causa fue condenado, por conformidad de las partes en el juicio oral, a una pena de tres años de prisión y la pena de multa proporcional de 228 euros. En síntesis el relato fáctico declara que el condenado lo fue porque estaba realizando un acto de venta de una "papelina" de heroína, hecho que fue presenciado por policía que se dirigió hacia el comprador y vendedor que huyeron al detectar la presencia policial. Seguidamente, el vendedor fue detenido portando 12 envoltorios con 2,221 gramos de heroína que tenía destinado a la venta y le fueron ocupados 12 euros procedente de otras ventas.

En el Auto objeto de la revisión se modifica la pena impuesta en la sentencia por la de 1 año y seis meses, manteniendo la pena de multa. Toda la argumentación del Auto que revisa se concreta en la posibilidad de revisar la sentencia como consecuencia de la promulgación de la LO 5/2010 y la previsión de un párrafo segundo en el art. 368 que permite una reducción en grado de la pena atendiendo a la menor entidad de hecho y a las circunstancias personales. Esta argumentación es, por entero, asumible en la medida en que permite la aplicación de una previsión penológica más leve que la vigente al tiempo del enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, es posible esa revisión que se insta, y que se acuerda, aunque la nueva pena no se corresponda con una tipicidad distinta a la anterior. En otros términos la nueva previsión penólogica aunque no participa por entero de la consideración de un tipo atenuado sí que es una nueva previsión de penalidad que puede ser objeto de revisión en atención a las circunstancias concurrentes en el hecho de la sentencia cuya penalidad se revisa.

El problema surge a la hora de concretar las posibilidades de revisión al hecho concreto. Argumenta el auto que revisa que el hecho probado refiere un solo acto de tráfico de sustancias tóxicas y por ello, aun cuando no concurran circunstancias personales relevantes, es procedente la previsión de reducción en grado de la penalidad.

La ley señala los dos presupuestos para la reducción de la pena, la escasa entidad del hecho, que hace referencia a la menor gravedad del injusto típico por la escasa afectación del bien jurídico que se concreta en la cantidad, calidad, número de consumidores a los que se dirige, es decir, situaciones que afectan a la cantidad de la sustancia objeto del tráfico. El otro presupuesto es el atinente a la menor culpabilidad, respecto a la que se ha señalado como circunstancia prototípica la de su realización por personas, a su vez, adictas a sustancias tóxicas, necesitadas de esos actos de tráfico para subvenir a sus necesidades de consumo. En alguna sentencia hemos acudido al término de "delincuencia funcional" para identificar estos supuestos de menor culpabilidad en la acción en la mediada que el deterioro derivado de la adicción tanto para alcanzar a comprender el injusto, en la medida en que ellos son consumidores, como en lo referente a la necesidad de satisfacer sus propias necesidades de consumo, que limita su libertad de acción en la medida en que se ve restringida su capacidad de observar la norma acuciado por la necesidad de su consumo. Como dijimos en la STS 32/2011 , en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

En el Auto de la revisión se refiere que se trata de un único acto de tráfico, lo que no es del todo exacto porque junto al acto detectado por la policía se produce una intervención de una cantidad de papelinas con una cantidad total escasa, máxime si se reduce a su expresión de riqueza. Lo anterior hace que la opción del tribunal de instancia, que en su día juzgó los hechos e individualizó, ahora haya procedido a una revisión cuyo contenido no es ni arbitrario ni contrario a la ley por lo que procede su confirmación.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso del Ministerio fiscal.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra el Auto dictado el día 26 de abril de dos mil once por la Audiencia Provincial de Bilbao , en cuya PARTE DISPOSITIVA se acuerda la revisión de la condena impuesta a Jose Antonio . Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.