Sentencia Penal Nº 1398/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1911/2003 de 25 de Noviembre de 2004

PRIMERO.- Los acusados fueron condenados como coautores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. al haber vendido a Antonio siete bolsitas que contenían, tres de ellas 2,556 gramos de heroína con una riqueza del 69,46%, y las otras cuatro, 0,409 gramos de la misma sustancia con una riqueza básica del 67,30%, percibiendo a cambio 18.000 pesetas.

La representación procesal de los acusados formula un primer motivo de casación en el que denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., por cuanto afirma que la condena "no se sostiene en prueba alguna de cargo".

El fundamento de convicción del Tribunal a quo del acto de tráfico que describe en el relato de Hechos Probados se sustenta en una actividad probatoria testifical y de confesión practicada con todas las garantías de inmediación y contradicción conformada por las manifestaciones efectuadas por los acusados, por el testimonio del adquirente de la droga y por las testificales de los funcionarios policiales que controlaron y presenciaron la operación, interceptaron al comprador y trataron de detener a los vendedores, sin conseguirlo.

De la valoración unitaria de estas pruebas, el Tribunal declara probados los siguientes extremos que adquieren la condición de indicios:

a) el intercambio de "algo" entre el Sr. Antonio y los ocupantes del vehículo.

b) las bolsitas con heroína que se intervino a Antonio cuando inmediatamente fue interceptado por los policías que presenciaron el intercambio.

c) la declaración testifical del Sr. Antonio de que compró la droga a los ocupantes de la furgoneta momentos antes de ser interceptado, si bien negó que fueran los acusados los que ocuparan el vehículo y los que le vendieron la heroína.

d) la identificación de la furgoneta por los funcionarios policiales, incluida su matrícula que fue seguida por la Policía desde el lugar de la transferencia hasta que fue interceptada en las cercanías, intentado detener a sus ocupantes sin conseguirlo ante la repentina maniobra de escape del vehículo.

e) la confesión de los acusados de que se encontraban en la furgoneta identificada en el momento y lugar que declaran estos funcionarios policiales cuando trataban de detenerlos.

El hecho de que los acusados y el comprador de la sustancia nieguen que fueran aquéllos quienes ejecutaron el acto ilícito de transmisión, carece de toda relevancia ante el cúmulo de indicios reseñados en la sentencia de los que, tras un análisis basado en las reglas de la lógica y del racional discurrir solamente cabe deducir que fueron los acusados los autores del hecho.

La prueba indiciaria, tan sólida en su contenido como convincente en la racionalidad de su valoración, constituye prueba de cargo, lícita y válida que destruye la presunción de inocencia que se invoca.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación de los artículos 368, 27, 28 y 5 C.P., aduciendo que el acusado Luis Alberto no tuvo participación en el hecho punible por cuanto el "factum" no recoge que conociera o hubiera un concierto previo con la otra ocupante del vehículo para efectuar la venta de droga.

El relato de Hechos Probados señala que Luis Alberto y Irene llegaron a la zona de Lavadores de Vigo en el vehículo Renault Express, matrícula K-....-KX , conduciendo el primero y viajando la segunda en el asiento del copiloto. Una vez allí, se acercó al automóvil Antonio , el cual a través de la ventanilla delantera derecha del vehículo, entregó a la acusada Irene 18.000 ptas., 108,18 euros, recibiendo a cambio siete bolsitas que tras ser analizadas resultaron contener: tres de ellas 2,556 gr.; y las otras cuatro 0,409 gr. de heroína con una riqueza del 69,46% y 67,30%, respectivamente, sustancia incluida en los listados I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes. Momentos más tarde, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con los núms. NUM000 y NUM001 , se acercaron al referido vehículo que se encontraba detenido en el semáforo existente en la confluencia de la calle Ramón Nieto con la calle Cantabria, al objeto de proceder a la detención de los acusados, identificándose para ello como policías y abriendo la Agente nº NUM001 la puerta del copiloto, momento en que el acusado realizó una serie de maniobras con el vehículo ya que se encontraba entre el coche que le precedía y el de los agentes, para emprender la huída golpeando al Agente nº NUM000 con el lateral ç del vehículo, cayendo al suelo desde donde éste realizó un disparo a la rueda, no obstante lo cual los acusados consiguieron darse a la fuga.

Sin embargo, como atinadamente precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo la sentencia asume como prueba en el Fundamento Primero, que el Sr. Antonio "compró" droga a los ocupantes de la furgoneta ...." .... "los acusados realizaron el "tráfico" .... etc....." el concierto de los dos acusados para la venta se deduce del "factum" pues si el recurrente condujo el vehículo hasta los Lavadores, allí se detuvo y el comprador Antonio se acercó y Irene , sentada junto al recurrente, entregó y cobró la droga, intentando escapar dicho recurrente al ser abordado por la Policía, lo que consiguió, pese a los disparos de la fuerza, atropellando a un funcionario, carece de lógica mantener su ajeneidad al ilícito tráfico.

Con independencia de ello, el "factum" refleja, cuando menos, una actividad de colaboración con la ejecutora material de la entrega de la droga (no siendo de recibo exigir que el acto de entrega material se tuviera que haber realizado físicamente por los dos acusados, lo que sería ilusorio cuando no absurdo), lo cual revela un compromiso y colaboración material en la realización de la acción que, si en otro tipo de delito pudiera incardinarse en la figura de la complicidad, no cabe en los de tráfico de drogas en el que, por expresa decisión del legislador, las formas imperfectas de participación se elevan a la categoría de autoría a tenor de la redacción del art. 368 C.P.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Por el mismo art. 849.1º L.E.Cr. se protesta ahora por la indebida falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 C.P., por dilaciones indebidas.

Argumenta el recurrente que el proceso se inicia el 6 de noviembre de 2.000 y la sentencia se dicta el 8 de junio de 2.003, en un procedimiento por delito contra salud pública, en el que la identificación de los acusados se produce el propio día, 6/11/00, y que no ha requerido de ninguna diligencia de investigación, limitándose a declarar los Policías intervinientes.

En efecto, tal y como se detalla en el motivo, el procedimiento se inicia el día 6 de noviembre de 2.000, habiéndose practicado las siguientes diligencias: declaración de los imputados el día 8 de noviembre de 2.000 en Comisaría y al día siguiente en el Juzgado. Declaración del testigo D. Antonio el día 10 de noviembre de 2.000 y declaración de los Policías los días 15 y 24 de noviembre de 2.000. Además del informe farmacológico sobre la droga. En definitiva, el procedimiento en lo que se refiere a la instrucción y en la parte relativa a la práctica de diligencias, había concluido en noviembre de 2.000, y sin embargo la sentencia se dicta en fecha 18 de julio de 2.003.

El propio Fiscal no puede dejar de reconocer que hay una paralización injustificada desde el 7 de marzo de 2.001 (folios 96 y 97) hasta el 19 de abril de 2.002 (folio 98). Asimismo manifiesta que cabe también reputar excesiva la dilación fijada por el Auto de 7 de noviembre de 2.002, que admite las pruebas y concede la apertura del Plenario (folios 126 y 127) al señalar la vista para el 8 de abril de 2.003.

Estas paralizaciones del proceso no sólo son manifiestas, sino, por su duración, de inequívoca gravedad ya que solamente estas dos interrupciones suman un total de más de un año y medio en un proceso que tardó en concluirse dos años y medio, y sin que aparezca justificación alguna para tan evidentes demoras que única y exclusivamente podrían disculparse en el caso de que fueran atribuibles a la propia actividad procesal de los acusados, lo que en el caso no acontece y, desde luego no es óbice para apreciar la atenuante analógica interesada la supuesta saturación -no acreditada- del órgano jurisdiccional, pues ello, en todo caso, como cualquier otra anomalía o deficiencia en la Administración de Justicia como servicio a los ciudadanos no puede en modo alguno recaer sobre éstos, sean acusadores o acusados, que gozan del derecho constitucionalmente reconocido a un proceso sin dilaciones indebidas.

La existencia del presupuesto fáctico de la atenuante analógica es patente, y, además, la entidad de las dilaciones es tan relevante e injustificada que fundamenta la aplicación de la atenuante como muy cualificada, razón por la cual deberá rebajarse la pena en un grado por aplicación del art. 66.2 C.P., fijándose la pena privativa de libertad en dos años de prisión.