Sentencia Penal Nº 14/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 6/2003 de 18 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

SEDE EN MELILLA

ROLLO: 6/03

CAUSA: PA. 181/99

D. PREVIAS: 1903/98

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2 DE MELILLA

SENTENCIA N° 14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS RUÍZ MARTÍNEZ

MAGISTRADOS:

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla a 18 de Marzo de 2.003.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Diego , nacido en Farhana (Marruecos) el día 01-07-1971, titular de la Carta de Identidad Marroquí n° NUM000 , hijo de Jesús Manuel y Amanda , con domicilio en el lugar de su naturaleza, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que es parte acusadora el Ministerio Público y el mencionado acusado que ha sido representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, y asistido de Letrado D. Manuel López Peregrina; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUÍZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción n° 2, al trámite de preparación del Procedimiento Abreviado mediante Auto de fecha 17 de Noviembre de 1999, en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del juicio oral, pronunciándose el correspondiente Auto, en el que se ordenó dar traslado al acusado, formulándose el pertinente escrito de Defensa frente a las acusaciones planteadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó el señalamiento del juicio que tuvo lugar el día 17/03/03, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y su Letrado Defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

TERCERO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Que avanzadas las 12'00 horas del día 12 de noviembre de 1998 y con ocasión de un dispositivo de vigilancia orquestado para la detección de la venta al detalle de heroína y cocaína procedente de la cercana localidad fronteriza de Farhana una dotación de la policía nacional adscrita al Grupo de Estupefacientes de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial pudo observar la presencia del hoy acusado, del que existían sospechas de que se dedicase a la venta a pequeña escala de las citadas sustancias, junto a un recodo del río de Oro próximo a la barriada denominada de las cuatrocientas viviendas y al colegio del Buen Consejo, paraje despoblado al que habitualmente acudían toxicómanos en busca de las citadas drogas. En este estado de cosas el agente con distintivo NUM001 que efectuaba labores de vigilancia advirtió como el que resulto ser Alonso , conocido consumidor de tales sustancias, se acercaba al inculpado lo que motivo que alertase a sus compañeros - los agentes con documento profesional n° NUM002 y NUM003 - para que interviniesen al tiempo que de manera simultanea pudo apreciar como el recién llegado entregaba un billete de 5.000 pesetas a Diego . Al comprobar el susodicho encausado la irrupción en el escenario de autos de la fuerza policial y de forma precipitada logro introducir en su boca la droga que portaba; circunstancia que al ser detectada por el policía NUM002 determino que ayudándose de uno de sus dedos y con el reflejo propósito de evitar que se atragantase y de esta suerte impedir su potencial asfixia - toda vez que el volumen de la misma cercenaba su transito hacia la cavidad estomacal -consiguiese que aquél la expulsase. Estupefaciente que protegido en el interior de cinco bolsitas de plástico selladas al fuego contenía respectivamente - cuatro de ellas - un polvo de color marrón con un peso de 0'3 gramos con una riqueza media del principio activo del 45% de lo que un posterior análisis determino que se trataba de heroína, un polvo blanco - la restante - con un peso de 0' 1 gramos con una riqueza media del 55% de lo que resulto ser cocaína y tres píldoras con un peso neto de 0'3 gramos de cloracepato dipotásico - bajo la marca farmacológica traquimacin-. Sustancias que pretendía afectar a su ilícita venta y que en el reseñado mercado ilegal hubiera alcanzado un valor dinerario de 6.220 pesetas - 37,38 euros -, correspondiendo la suma entregada por Alonso a una deuda pendiente por la previa adquisición en fechas anteriores de heroína. Hechos que se declaran expresamente probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La secuencia fáctica reflejada en el precedente epígrafe es consecuencia directa del acerbo probatorio practicado en la vista oral en el seno de las pautas y directrices disciplinadas en el articulo 741 y concordantes de la Ley Rituaria Penal. En el precitado contexto ha devenido esencial como prueba de cargo junto al testimonio prestado por los agentes intervinientes en la detención del acusado lo declarado durante el curso de las diligencias previas de referencia por Alonso ; con relación a la mencionada apreciación ha de significarse que cuando un testigo declara en el plenario en sentido diverso al observado en fase de instrucción el tribunal sentenciador, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba en la órbita del citado precepto procedimental, puede tomar en consideración cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo en su caso las precedentes al juicio siempre y cuando, claro está, que en las diligencias instructoras se hayan observado escrupulosamente las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y que de algún modo, habitualmente merced al cauce del art 714 de la repetida Ley Adjetiva, se incorpore la meritada declaración al debate del juicio oral el contenido de las referidas manifestaciones prestadas durante el curso de la instrucción. En éste orden de ideas la jurisprudencia aquilatada ad hoc por el Alto Tribunal admite que el órgano jurisdiccional otorgue mayor verosimilitud y fiabilidad a lo manifestado por el testigo en el periodo de instrucción a lo explicitado en el plenario, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables, b) que se incorporen al plenario de modo que las partes gocen de la oportunidad de interrogar sobre esos extremos y c) que el juzgador, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han conducido a considerarlo creíble y fidedigno.

Extrapolada la comentada doctrina al caso que nos ocupa constatamos como el testigo analizado al principiar las diligencias de forma espontánea y voluntaria (en una dinámica en la que nada había de temer dada su conocida condición de toxicómano y su declaración en calidad de testigo) reconoció ser adicto a la heroína y tener conocimiento de la presencia del que identificaba como Lázaro , persona coincidente con la que detuvieron en su presencia, al que debía 5.000 pesetas por causa de Haberle comprado fiado heroína anteriormente y de esa guisa lograr que le invitase a consumir algo de heroína toda vez que esa mañana le había sido imposible adquirir su dosis habitual en Farhana o en La Cañada - vid ratificación explicita en sede instructora al folio 14 de lo aseverado en dependencias policiales - frente a un testimonio tal creíble, contundente, coherente, razonable e individualizado, el citado testigo en el acto de la vista se desmarca del mismo apuntando al carácter indeterminado - no explicita causa o motivo concreto que circunscribe al genérico ámbito de estar enganchado - del debito que mantenía con el acusado, respecto de que categóricamente aseverase haber compartido un montón de veces el consumo de estupefaciente pero negando el hecho de la compra; novedosa versión que exhibe una objetivada inverosimilitud al contrastarla con la mantenida en fase instructora conforme a las puntualizaciones ya referidas. Colmándose de ésta suerte, una vez aquilatado el cumplimiento de las garantías y formalidades prevenidas ad hoc en la declaración vertida en fase de investigación y la posibilidad de someter a contradicción ambas declaraciones en sede plenaria, el concurso de los requisitos ya expresados en aras a la asunción del testimonio prestado durante el periodo instructorio.

No considerándose equitativo u oportuno deducir testimonio por la presunta comisión de un delito de falso testimonio, dada la toxicomanía del mismo y la vaguedad de lo declarado en el plenario en el que amen de no concretar el origen de la deuda reconoció el dato cierto de la desesperada busca del inculpado, respecto del que tenia certeza del lugar donde merodeaba, para neutralizar de este modo el síndrome de abstinencia que le atenazaba en aquel momento histórico, pudiendo anudarse racional y lógicamente al deseo irrefrenable de saciar su mono precisamente el pago de lo adeudado por dosis recibidas anteriormente, ya que de otro modo difícilmente su proveedor le iba a fiar una nueva dosis.

Desde otra óptica procesal los examinados elementos incriminatorios, suficientes y válidos para sostener un pronunciamiento de condena, resultan reforzados por prueba indiciaria con arreglo a la presencia de los siguientes datos fehacientemente corroborados en autos 1) la ausencia de acreditación objetivada de signo alguno de la que se pueda racionalmente inferir la condición de adicto al consumo de heroína/cocaína del encausado, 2) la disposición de la droga en dosis individualizadas aptas para su venta al detalle - constátese bolsas selladas, - 3) la presencia en un paraje despoblado frecuentado por pequeños traficantes y toxicómanos, 4) el precipitado ocultamiento de la droga a riesgo de sufrir un serio quebranto de sus salud, 5) a sensu contrario la descabellada versión de que adquirida la droga en su localidad de residencia en vez de consumirla allí venga a Melilla a fumarla en un lugar afecto al ilícito trafico de estupefacientes de la comentada naturaleza (recuérdese altamente perniciosa para la salud humana). Tales datos amén de estar plenamente probados revisten una naturaleza múltiple y con arreglo a los criterios de raciocinio humano vienen a alumbrar la conclusión cierta de que la droga en cuestión estaba destinada a su venta en pequeña escala a los potenciales toxicómanos o consumidores que conocedores de la presencia de vendedores aquel lugar concreto, geográficamente privilegiado en lo concerniente a eludir miradas indiscretas y sortear la eventual e indeseable presencia de las fuerzas del orden, acudían habitualmente a procurarse su dosis diaria de droga. Elementos de cargo que en síntesis apoyan un pronunciamiento de condena conforme al proceso deductivo plasmado a lo largo de la presente argumentación jurídica.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados derivan de la prueba practicada en el plenario, y al informe analítico de la sustancia intervenida, constituyen un delito consumado contra la salud pública, previsto y sancionado en el primer inciso del art. 368 del vigente Código Penal

a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva Cork el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero - BOE. de 23 de abril de 1996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 - BOE. de 15 de febrero de 1.977-, y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1.971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1.973 - BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1.976-. A tenor de la citada normativa internacional y concordantes tanto la cocaína como la heroína se conforman como sustancias generadoras de una grave perniciosidad para la salud humana y por ende devienen sometidas al control de estupefacientes

b) El elemento objetivo, en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin y ello es así porque la figura delictiva analizada por consecuencia indiferente para su apreciación que se llegue o no a la realización de una determinada transacción de especulación o venta, consumándose de esta suerte el ilícito tan pronto como el sujeto detenta la posesión de una cierta cantidad de sustancia estupefaciente dispuesta para su transmisión a otras personas, terceros genéricos y anónimos que ulteriormente prestos a la convocatoria y abstracta oferta del vendedor podrán identificarse como individualizados adquirientes del tóxico producto, de ahí que en síntesis - y como ya se ha apuntado - resulte irrelevante para la subsunción de los hechos en el injusto típico que la venta se lleve o no a término

c) En último lugar se requiere la concurrencia de elemento subjetivo del injusto integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de, su ilicitud, junto a la existencia de un ánimo tendencial orientado a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

TERCERO.- Que de los expresado hechos es culpable en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en la circunscrita conducta delictiva en la que conocedor de la ilicitud del comercio de estupefacientes era detentador de pequeñas cantidades de heroína y cocaína con el propósito de enajenarlas a los eventuales consumidores que se personasen en el puesto de venta arbitrado al efecto con arreglo a la dinámica comisiva ya explicitada en apartados precedentes.

CUARTO.- Que concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista como agravante en el ordinal 8° del artículo 22 del vigente C. Penal.

QUINTO.- Que con arreglo a la dosimetria punitiva generada por el juego de los artículos 368, 66 y concordantes, todos de la Ley Sustantiva Penal procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y multa de 74,77 Euros.

SEXTO.- Que de conformidad con lo previsto en el articulo 374 del C. Penal se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, que se afectarán a su destino legal.

SÉPTIMO.- Que de acuerdo con lo establecido en el articulo 123 del C. Penal, 239 y ss de la Lecrm procede imponer al acusado el abono de las costas vertidas durante la sustanciación de la presente causa.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Diego como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de, la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 74,77 EUROS; así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se elevará testimonio al Rollo de Sala correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.