Sentencia Penal Nº 14/2004, Audiencia Provincial de Toledo, Rec 18/2004 de 11 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00014/2004

Rollo Núm. ..................... 18/2004.-

Juzgado Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ........... 133/2001.-

SENTENCIA NÚM. 14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a once de marzo de dos mil cuatro.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 18 de 2.004, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo , en el Procedimiento Abreviado núm. 72/00 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por delito de abandono de familia , en el que han actuado, como apelantes Bruno , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por la Letrado Sra. León Meneses; y como adherida al recurso Magdalena , representada por la Procuradora Sra. Lozano Martín Mora y defendida por la Letrado Sra. Rodríguez Barrantes, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 29 de octubre de 2.003, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Bruno - ya circunstanciado - como autor de un delito de abandono de familia del Art. 227 del Código Penal, a la pena de arresto de doce fines de semana. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Magdalena en los términos señalados en el Fundamento Jurídico 3ª de esta resolución. Todo ello con imposición de costas al condenado".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar la dictada y se le absuelva del delito de abandono de familia por el que se le acusa; y al que se adhirió la perjudicada-denunciante en el solo sentido de que se revocara la sentencia en el solo sentido de que la condena al acusado lo fuera al abono de las cantidades debidas hasta el día del juicio, confirmando la sentencia en los demás extremos; en tanto que el Ministerio Fiscal solicitaba la confirmación de la sentencia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "el acusado, Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha incumplido sistemática, reiterada e injustificadamente con sus obligaciones paterno-filiales, determinadas en sentencia firme de fecha 20/03/98, de separación de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado núm. 1 de los de Talavera de la Reina, autos 43/98, que aprobaba el convenio regulador acordado entre el acusado y su cónyuge, Doña Magdalena , por el que se establecía su obligación de abonar una cantidad de 40.000 pts incrementada anualmente conforme al índice de precio al consumo, en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijos. En concreto, desde el mes de septiembre de 1.998 a julio de 2.000 el acusado solo abonó 50.000 ptas en febrero de 2.000, a pesar de disponer de recursos económicos suficientes".-

Fundamentos

PRIMERO: El recurso que se interpone por el condenado, por demás escueto, niega que existan pruebas del abandono, así como que el mismo sea malicioso, ya que alega imposibilidad manifiesta para cumplir con su obligación de pagar alimentos durante los doce meses acotados, dado que en la mitad de ellos estuvo en situación de desempleo y sin derecho a prestación alguna, y en los restantes hubo de cumplir con las obligaciones provenientes de la amortización de un préstamo de 7.000.000 ptas. que había solicitado para instalar un negocio de hostelería, debiendo hacer frente a proveedores, Seguridad Social, etc., lo que le produjo pérdidas.

La sentencia recurrida contempla ambos alegatos y declara con absoluta claridad que el impago fue tan voluntario como inexplicable, puesto que ha sido acreditado su trabajo (hasta enero de 1999) en Yesibel S.L., donde solicitó la baja voluntaria para instalar un negocio de bar (denominado "Bar Jarillo"), siendo cierta la concesión del préstamo e inexplicable que, pese al mismo o al negocio en explotación, siquiera sin pagar; como también que luego, cuando le cerró, pasó a trabajar (a partir de enero de 2.000) en una empresa de alquiler de maquinaria, y pese a todo ello, en tan dilatado espacio de tiempo solo pagara 50.000 ptas.

El art. 227 del Código Penal viene a sancionar a l que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos; con lo que castiga la conducta omisiva del obligado al pago por una resolución firme en la que se reconozca una prestación económica en favor de cualquiera de las personas mencionadas; no obstante también se exige un elemento subjetivo o dolo que permita deducir que el obligado incumple de un modo malicioso , consciente y voluntario con la obligación legal impuesta, pues si no se acredita que tiene capacidad económica para hacer frente a la misma nos encontraríamos ante un estado de necesidad que excluye la antijuridicidad, lo que en modo alguno y por los motivos que acaban de ser expuestos y fueron concretamente recogidos por el Juez a quo en su resolución, se entiende concurrente. No existe ni ha sido mencionado en el recurso error alguno en las circunstancias de hecho en que se ha basado el Juez a quo para entender producido el delito, a través de ese impago voluntario requerido, y tal circunstancia es bastante para ratificar la resolución rechazando el motivo y el recurso interpuesto.-

SEGUNDO: La adhesión al recurso que se formula por la perjudicada Sra. Magdalena abarca exclusivamente a la responsabilidad civil, en cuanto suplica la revocación parcial de la sentencia, en el solo sentido de que la condena dineraria lo sea por todas las mensualidades adeudadas hasta el momento de la sentencia (celebración de la vista oral); y motivo que no puede ser apreciado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusadora particular, en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas suplicaban que en orden a la responsabilidad civil, la misma abarcara hasta el momento de la celebración del juicio, si bien ni el uno ni la otra reseñaban las concretas cantidades a que abarcaba tal indemnización, por lo que debe ser ratificada la sentencia, que al respecto condenaba "a las cantidades, debidamente actualizadas, que transcurren desde septiembre de 1.998 o julio de 2000, y que se determinará en ejecución de sentencia, detrayendo únicamente la de 50.000 ptas. abonadas en febrero de 2.000", según reseñaba en su fundamento tercero, al que el fallo de la resolución, en orden a dicha responsabilidad civil efectuaba expresa remisión (sic: "...en concepto de responsabilidad civil....., en los términos señalados en el Fundamento Jurídico 3º de esta resolución").

Siguiendo en lo sustancial a la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 19.5.2003, al haberse planteado la cuestión relativa al alcance de la responsabilidad civil derivada del delito de abandono de familia del art. 227 del CP., debe contemplarse el recurso en relación con el principio acusatorio y el derecho del acusado a ser informado de la acusación. Con respecto al principio acusatorio, la jurisprudencia ha delimitado su alcance y efectividad, al exigir, además de la vinculación jurídica que conlleva la homogeneidad entre el delito objeto de condena y acusación, una identidad fáctica esencial, de manera que el hecho punible señalado por la acusación, debatido en el juicio y declarado probado en la sentencia, sea el mismo. El derecho a ser informado de la acusación, que permite una defensa adecuada, ha de referirse fundamentalmente al objeto del proceso, que no se identifica con un delito o calificación jurídica, sino con un hecho, por lo que no hay indefensión si el acusado conoció y pudo defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que configuran el tipo delictivo apreciado en la sentencia. La virtualidad del derecho a conocer la acusación, en relación con el objeto del proceso, cesa al concluir la fase probatoria, tras la cual sólo adquiere relevancia, a través de las conclusiones definitivas, la calificación jurídica, no ya como objeto del proceso sino del enjuiciamiento o resolución judicial (STC. 23.11.1983 y 29.10.1986). La correlación que debe existir entre la sentencia y las conclusiones definitivas, en cuanto verdadero instrumento procesal de la acusación (STC. 10.4.1981, 19.2.1987, 16.5.1989 y 15.2.1993; y STS. 18.4.1990, 30.11.1992, 9.6.1993, 12.1.1998 y 3.6.2002), presupone a su vez la adecuación fáctica de las conclusiones definitivas a las provisionales, marcando éstas el momento preclusivo para la imputación de hechos y aquéllas para la calificación jurídica. En consecuencia, cuando se modifiquen las conclusiones provisionales y en las definitivas se aprecie un delito o subtipo agravado que no ha sido objeto de previa acusación, el principio acusatorio sólo puede entenderse satisfactoriamente cumplido si existe identidad de hecho entre unas y otras, ya que en tal caso el inculpado ha tenido perfecto conocimiento de todos los hechos por los que se le acusaba y la posibilidad de utilizar frente a ellos los medios probatorios que estimase oportunos para su defensa.

El principio acusatorio, en relación con el de congruencia e interdicción de la indefensión, se extiende al ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito, e implica tanto la necesidad de determinar su cuantía como la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida, de manera que la fijación del "quantum"" indemnizatorio por el Tribunal tiene la limitación de no sobrepasar la cantidad máxima concretamente pedida por las acusaciones (STC. 20.2. 1993; y STS. 20.1.1976, 16.4.1979, 25.10.1983, 8.10.1984, 30.4. 1986, 25.1.1990, 21.5.1991, 5.6.1998, 23.4.2001, etc.).

Si se trae tal doctrina al hecho que se enjuicia, se observa que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular -ésta última arrastrada por una calificación casi calcada de aquella-, a la hora de fijar el alcance de la responsabilidad civil "ex delicto" derivada de la comisión por el acusado del delito de abandono de familia del art. 227 del CP, por el que fue condenado en la primera instancia, suplicaron que abarcara el pago de las cantidades por él adeudadas, en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, hasta el momento de de la sentencia en uno o al acto del juicio, la otra; si bien ni el uno ni la otra fijó el concreto alcance cuantitativo de la suma objeto de indemnización, con lo que ambos escritos adolecen de una manifiesta y absoluta falta de precisión con respecto a la responsabilidad civil, pues no concretan la cuantía solicitada por este concepto aunque sí el término final de su devengo, lo que debe conducir a la desestimación del recurso, ya que no se determina con total precisión, a los efectos tanto de la tipificad del hecho como de la responsabilidad civil las cantidades debidas por alimentos, lo que supone la corrección de la resolución de instancia cuando las acota según el contenido de la denuncia.

En consecuencia, y dada la tradicional consideración de los delitos de abandono de familia como delitos permanentes, en los que la situación antijurídica creada sigue desarrollándose en su consumación, mientras se conculcan los deberes de asistencia, hasta que el sujeto la haga cesar voluntariamente (STS. 12.2.1979, 6.11.1980, 11.12.1987, 26.4.1988, 30.1.1989 y 21.9.1992), habiendo quedado el hecho nuclear de la acción típica, descrita en el art. 227 del CP, perfectamente delimitado desde la imputación inicial en fase de instrucción, sin que el escrito de acusación haya supuesto un cambio o ampliación sustancial del objeto del proceso, por cuanto se limita a precisar la solicitud de la condena de las que le sean debidas hasta el dies ad quem, que fija en la fecha de la celebración del juicio, pero sin determinación ni solicitud cuantitativa alguna, se está en el caso de rechazar la adhesión al recurso formulada por la acusación particular, con ratificación final de la sentencia, y sin perjuicio de que la ahora recurrente-adherida pueda ver satisfecho su derecho en vía civil, por las que le sean debidas y no contempladas en la presente resolución, que solo puede acotar aquellas concretadas en las actuaciones y a las que se refiere la resolución recurrida.-

TERCERO: En rechazo del recurso principal y del adhesivo hace que pierda virtualidad el pronunciamiento sobre costas conforme al art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que han de ser declaradas de oficio.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bruno ; así como la adhesión al recurso formulada por Magdalena , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 29 de octubre de 2003, en el Procedimiento Abreviado núm. 72/2000, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-

En Toledo, a 16 de marzo de 2004.