Sentencia Penal Nº 14/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2005 de 18 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00014/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Rº Apelación Ley del Jurado 5/05

Apelante principal: Felipe

Apelados: MINISTERIO FISCAL

Benito

Beatriz

Sección 23 Audiencia Provincial de Madrid

Rollo: 1/04

Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares

Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. Don Antonio Pedreira Andrade

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil cinco.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. Don JAVIER MARÍA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Ilmos. Sres. Don EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO y Don Antonio Pedreira Andrade, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 14/05

Visto en juicio oral y público el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 74/2004 del Tribunal del Jurado, de fecha 30 de Octubre de 2004 , siendo Magistrada Presidente la Ilma. Sra. Dª Belén Sánchez Hernández, procediendo la causa del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares y seguida por el delito de asesinato, contra el acusado Felipe , en prisión provisional por esta causa desde 7 de junio de 2002 hasta la actualidad, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares se remitió a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/02, seguido contra Felipe por un delito de asesinato.

SEGUNDO.- Por Auto de 21 de Mayo de 2004 se fijaron los hechos justiciables, se resolvió sobre la procedencia de las pruebas propuestas y se acordaron los demás trámites establecidos en el art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , señalándose para la iniciación de las sesiones del Juicio Oral el día 13 de octubre de 2004.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los arts. 139,1ª y 3ª y 140 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Felipe , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal y la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, del art. 21.4 del Código Penal , para quien solicitó la pena de veintidós años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse y comunicar con sus hijos durante un período de cinco años, así como al pago de las costas, comiso del cuchillo y sartén intervenidos y que indemnizara a cada uno de los hijos de la fallecida, en la cantidad de 12.000 euros.

CUARTO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento y un delito de violencia doméstica del artículo 153 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de veintidós años de prisión por el primero de los delitos y tres años de prisión por el segundo de ellos, indemnizando a sus representados en la cantidad de 90.000 euros a cada uno de ellos.

QUINTO.- La acusación popular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal y un delito de violencia doméstica del art. 153 del Código Penal , reputando autor de los mismos al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , solicitando la pena de veinticinco años de prisión, así como el pago de las costas del procedimiento.

SEXTO.- La representación del acusado, en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las calificaciones de las acusaciones públicas particular y popular, solicitando la condena del mismo, cono autor de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 del Código penal y la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del artículo 21.1 del Código Penal , solicitando la imposición al mismo de la pena de seis años de prisión.

SÉPTIMO.- Finalizada la práctica de la prueba, conclusos los informes de las partes y oído el acusado, la Magistrada-Presidente, redactó el objeto del veredicto que, previa audiencia de las partes, fue entregado al Jurado e impartidas las correspondientes instrucciones, se retiraron a deliberar a puerta cerrada, emitiendo en la mañana del 20 de octubre de 2004 su veredicto de culpabilidad en el sentido que obra en el acta que se acompañó a la sentencia apelada del Tribunal del Jurado de 30 de Octubre de 2004 .

OCTAVO.- Una vez recaído el indicado veredicto de culpabilidad se dio la palabra a las partes para que informaran sobre la pena a imponer y responsabilidad civil, haciéndolo el Ministerio Fiscal en el sentido de reiterar lo que ya había propuesto en sus conclusiones definitivas, al haber sido asumida su tesis por el Jurado. Las acusaciones particular y popular se adhirieron a lo manifestado por el Ministerio Fiscal. El Letrado de la defensa solicitó la imposición a su defendido de una pena de entre 20 a 22 años.

NOVENO.- La Sentencia del Tribunal del Jurado de 30 de Octubre de 2004 en su parte dispositiva declaró literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Felipe ; como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139-1ª y 3ª del CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicar con sus hijos Beatriz y Benito durante el periodo de cinco años, alpago de las costas del presente juicio, excluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a sus hijos en la cantidad de 45.000 euros para cada uno de ellos, más los intereses legalmente previstos, en concepto de indemnización por los perjuicios causados por la muerte de su madre.- Se decreta el comiso del cuchillo y sartén intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa'.

DÉCIMO.- Contra la precitada Sentencia del Tribunal del Jurado de 30 de Octubre de 2004 se interpuso recurso de apelación por Felipe .

Hechos

PRIMERO.- El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos: Sobre las 14.00 horas del día 6 de junio de 2002, Felipe se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 de Alcalá de Henares, en el que convivía con Montserrat . Estando los dos en la cocina, se inició una discusión entre ambos, en el curso de la cual Felipe cogió un cuchillo de cocina, tipo sierra, de unos 11 cm de hoja y, con intención de causarle la muerte, asestó a Montserrat varias cuchilladas en el cuello, seccionándole una de ellas la tráquea, herida que finalmente la causa la muerte. Felipe golpeó a Montserrat en la cabeza, en cuatro ocasiones, con una sartén de hierro fundido de 21 cms. de diámetro y le introdujo papeles en la boca.

Felipe , al golpear en cuatro ocasiones a Montserrat con la sartén en la cabeza, después de haberle asestado las cuchilladas y cuando ésta se encontraba viva, lo hizo de forma súbita, sorpresiva e inesperada lo que impidió toda posibilidad de defensa de aquélla.

Felipe , al golpear a Montserrat , en cuatro ocasiones, con la sartén en la cabeza e introducirle varios papeles en la boca, estando ésta viva, pretendió aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido.

Felipe se encontraba legalmente separado de Montserrat , habiendo reanudado su convivencia meses antes de junio de 2002, con la finalidad de salvar su matrimonio. A continuación del fallecimiento de Montserrat , Felipe se dirigió a las dependencias de la Guardia Civil, donde manifestó que había matado a su esposa, entregándoles las llaves del domicilio.

SEGUNDO.- También se considera probado que la fallecida, Montserrat tenía dos hijos, Beatriz y Benito , ambos mayores de edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Tribunal del Jurado de 30 de Octubre de 2004 , se interpuso recurso de apelación, por los siguientes motivos: 'PRIMERO.- Indebida aplicación del Art. 23 del Código Penal , por estimar la Sentencia recurrida que concurre la agravante de Parentesco, por cuanto mi mandante y Dª Montserrat estaban separados judicialmente, en virtud de Sentencia de Separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 28 de Diciembre de 1999 .- SEGUNDO.- Indebida aplicación del Art. 22.1ª del Código Penal y, en consecuencia del Art. 139.1 del mismo cuerpo legal , en tanto no existe Alevosía por cuanto el acometimiento realizado a la persona de Dª Montserrat por parte de D. Felipe no fue en modo alguno sorpresivo e inesperado.- TERCERO.- Indebida aplicación del Art. 139.3 del Código Penal por cuanto no existe ensañamiento en la conducta de mi representado'.

SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente para conocer el presente recurso de apelación, de acuerdo con la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal del Jurado aplica correctamente y de forma ajustada a Derecho el art. 23 del Código Penal relativo a la circunstancia mixta de parentesco.

La parte apelante no desvirtúa ni enerva la aplicación de la precitada circunstancia.

La Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado motivó de forma razonable y adecuada la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, argumentando textualmente: 'Asimismo concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , puesto que el Jurado ha declarado probado que Felipe se hallaba separado de Montserrat , habiendo reanudado la convivencia meses antes de los hechos, con la finalidad de solucionar sus problemas conyugales, como así manifestaron su hija Beatriz y la hermana de la fallecida Virginia . A pesar de encontrarse el acusado y su esposa separados hacía años, ha quedado probado que los mismos habían reanudado su convivencia conyugal, con el fin de salvar su matrimonio, por lo que procede la aplicación de la citada circunstancia agravante'.

El art. 23 del Código Penal se limita, como expone la doctrina especializada, a proporcionar o describir los elementos que habrán de tomarse en consideración para agravar o atenuar la responsabilidad del culpable. En este sentido, el artículo 23 alude a 'la naturaleza, los motivos y efectos del delito'. Por naturaleza del delito parece que deberemos entender la clase de éste en atención al bien jurídico que protege (delitos contra la libertad, contra la libertad sexual, contra el patrimonio, etc.). Por efectos del delito parece que deberá entenderse no tanto el resultado del mismo, como las consecuencias de éste, de todas clases, que resulten vinculadas a la infracción. Finalmente, por motivos habremos de considerar los móviles o pretensiones que impulsaron al agente a actuar de la manera en que lo hizo.

Se cumplen los elementos configuradores para calificar como agravante la circunstancia de parentesco.

Concurre el elemento objetivo que aparece representado por la relación que vincula al sujeto activo y al agraviado, y un elemento subjetivo que consiste en la persistencia del afecto o de la relación sentimental.

En el caso concreto, existía una relación estable, por lo que la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco como agravante es ajustada a Derecho.

Se cumplen los requisitos establecidos en el art. 23 del Código Penal para poder apreciar la agravante de parentesco, puesto que: a) Existía una relación parental entre los sujetos activo y pasivo del delito derivado del matrimonio. b) Concurría también la afectividad propia de la relación familiar, que se presume 'iuris tantum' según la jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1982 identifica la situación de afectividad con los deberes de afecto y mutua ayuda y comprensión propio de la relación familiar.

Con el requisito subjetivo de la afectividad se pone de manifiesto que el fundamento de esta agravante el parentesco radica en el mayor desvalor de la conducta del culpable ( STS 6-7-1992 ).

La exclusión del afecto debe interpretarse con criterios restrictivos, puesto que sólo puede verificarse cuando el deterioro de la relación conyugal tenga una entidad significativa. Este planteamiento está recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de forma concreta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1996 , que en relación con una agresión del marido a la esposa aprecio la existencia de la agravante del parentesco, aunque entre ambos existía una situación de separación por cuanto la no convivencia no significa desafección como lo demuestra el hecho de que el marido padece celos, lo que indica una persistencia en la afectividad por parte de aquél.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1996 , consideró subsistente el status matrimonial, en un supuesto de hecho en el que se mantenía la convivencia bajo el mismo techo y en la que no se había producido ninguna iniciativa judicial para poner fin de manera legal a la situación de matrimonio. Se alegaba por el Tribunal Supremo que, para tener por destruida una relación matrinonial, es necesario que la ruptura de la relación conyugal tenga una proyección en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio común por uno de los cónyuges y una cierta duración temporal de esta situación, unida a una notoria desafección sentimental. No es suficiente con una mera interrupción de la vida conyugal, sino que es necesario, además, que se exteriorice o manifieste en datos tan objetivables como la vida en domicilios distintos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1995 va todavía más lejos al considerar vigente la affectio maritalis en un caso en que ambos cónyuges ocupaban distintas habitaciones y se había iniciado un procedimiento civil de separación a instancia de la esposa, aunque el marido y acusado se oponía a dicha separación, al mantener que seguía queriendo a su esposa. Por ello la sentencia concluye que no existía un grado importante de deterioro en la relación conyugal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 mantuvo la aplicación de la agravante de parentesco en un supuesto en que los cónyuges, que estaban separados de hecho, reanudaron voluntariamente la vida en común aun cuando lo fuera por poco tiempo, con lo que hay que suponer que de algún modo tenían que existir estímulos o intereses gratificantes que propiciaron la reanudación de la vida familiar.

Resulta increíble e insólito que se pretenda no valorar el hecho de reanudar la convivencia y compartir el mismo techo.

La reanudación de la convivencia no respondió a motivos meramente económicos.

La circunstancia de la agravante mixta de parentesco es plenamente aplicable al presente caso concreto. La parte recurrente en ningún momento desvirtuó el art. 23 del Código Penal que resulta plenamente aplicable.

El criterio hermenéutico jurídico de las Audiencias Provinciales no constituye jurisprudencia, ni vincula a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: a) Se produjo reanudación de la convivencia; b) Se compartió el mismo techo; c) Se abonaron por mitad los gastos comunes ordinarios; d) Se mantuvo el régimen de alquiler del inmueble por mitad; e) Continuó existiendo una relación parental; f) Hubo conocimiento de ello por el autor del hecho; g) Concurrió un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina; h) Hubo conciencia de la subsistencia de los específicos deberes de respeto que llevan consigo las relaciones familiares; i) La relación familiar no se limita a ser una mera y exclusiva relación de sexo; j) Se estima como agravante en los delitos contra la integridad física y la libertad sexual ( STS 1704/2002, de 21 de octubre ) o interpretado mas genéricamente en los delitos que tienen un contenido de carácter personal ( STS 1165/2002, de 17 de junio ); k) Resulta suficiente como doctrina general la existencia de vínculos para aplicar la agravante en delitos de homicidio o lesión ( STS 1654/2002, de 3 de octubre ).

Por todo ello, debe decaer el motivo primero y apreciar la existencia del agravante genérica de parentesco.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, relativo al agravante de alevosía, efectivamente debe prosperar, puesto que no se cumplen los requisitos exigidos para la alevosía y el ataque no se produjo de forma sorpresiva e inesperada.

La inexistencia del delito de alevosía y la falta de concurrencia del mismo obliga a modificar la determinación de la pena.

En efecto, para la apreciación de la agravante de alevosía se exige que el acometimiento se produzca de forma sorpresiva o inesperada.

La Sentencia del Tribunal del Jurado, objeto de recurso de apelación determina la existencia de alevosía con base en consideraciones del Jurado, que pondera y valora la descripción física de la víctima, la distancia a la que se produjo la agresión, el tamaño de la cocina donde tuvo lugar y el estado en que ésta se encontraba, en la que no había signos de lucha, lo que les hace concluir que la víctima fue agredida de forma súbita e inesperada, y que la misma no tuvo posibilidad de defensa alguna, más que tratar de agarrar el cuchillo con el que finalmente fue agredida.

La Magistrado-Presidente trata de respetar en la Sentencia el criterio del Jurado y realiza una hermenéutica amplia del concepto jurídico de la alevosía, declarando que 'En este caso, el jurado ha estimado la concurrencia de la circunstancia de alevosía valorando la descripción física de la víctima, como una persona enclenque, la distancia a la que se produjo la agresión, el tamaño de la cocina donde tuvo lugar y el estado en que ésta se encontraba, en la que no había signos de lucha, lo que les hace concluir que la víctima fue agredida de forma súbita e inesperada, y que la misma no tuvo posibilidad de defensa alguna, más que tratar de agarrar el cuchillo con el que fue inicialmente agredida.

Ahora bien, por muy respetable que resulte el criterio del Jurado, no se puede infringir el principio de legalidad. El ataque no fue sorpresivo, ni inesperado, por lo que no cabe introducir argumentos más o menos acertados sobre la conducta del condenado, que no implica alevosía.

Tampoco procede declarar la circunstancia agravante de abuso de superioridad, que la parte apelante en su afán de eliminar la alevosía invoca contra si misma. La aplicación de dicha agravante de abuso de superioridad no fue discutida en la instancia, ni recogida en la Sentencia, por lo que su aplicación conculcaría los principios de derecho al proceso debido, contradicción, prohibición de indefensión y principio acusatorio.

El motivo segundo del recurso de apelación debe prosperar, por lo que procede descartar la concurrencia del delito de alevosía, lo que tiene una incidencia directa sobre la pena que debe ser aplicada.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso interpuesto por la representación de Felipe debe decaer por cuanto concurre la agravante de ensañamiento, cumpliéndose todos los motivos exigidos para su aplicación, ya que se opera un elemento objetivo (aumento de dolor) y un elemento subjetivo (males adicionales pretendidos, complaciéndose en el plus de sufrimiento).

La Sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 30 de Octubre de 2004 , motiva adecuadamente la existencia de ensañamiento, invocando el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, que establece: 'ha de distinguirse el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. El elemento subjetivo que caracteriza el ensañamiento ha de ser deducido de los hechos objetivos acreditados. El actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limita el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento'.

La Sentencia del Tribunal del Jurado estima, siguiendo el criterio del Jurado: 'que concurre la circunstancia de ensañamiento por entender que a la fallecida se le causaron daños innecesarios, por haberse encontrado papeles introducidos en su boca de forma violenta, como se desprende de los eritemas encontrados en el mentón de la misma y que se reflejan en el informe médico forense. Asimismo estiman que las cuatro heridas contusas que la víctima tenía en la cabeza, y que fueron causadas con la sartén de hierro, tienen carácter de vitalidad, según el informe del médico forense. Dichas acciones fueron llevadas a cabo después de que el acusado asestara las cuchilladas a su esposa, cuchilladas que le causaron la muerte pero con posterioridad a que el mismo la golpeara en la cabeza y, por ello, la causara un sufrimiento innecesario para el resultado mortal perseguido'.

No obstante, resulta preciso reseñar que la introducción de papeles en la boca de la víctima no respondía al afán de causarle daños innecesarios sino previsiblemente impedir que esta gritara, por lo que el ensañamiento se deduce de la existencia de las cuatro heridas contusas que la víctima tenía en la cabeza y que fueron causadas con una sartén de hierro.

El enseñamiento requiere la concurrencia de dos elementos: uno, de carácter objetivo, consistente en que se produzcan males innecesarios en la ejecución del delito que aumenten el dolor del ofendido y otro, de naturaleza subjetiva, que se deduce de las expresiones deliberada e inhumanamente con referencia al aumento del mencionado dolor del ofendido.

La doctrina ha puesto de relieve lo que caracteriza al ensañamiento, lo que le dota de un perfil muy definido, no es un mero dato cuantitativo -el exceso del mal causado, respecto del necesario o previsto por el legislador-. Por el contrario, la nota esencial de esta agravante radica en que ese 'plus' debe causarse de manera inhumana y agravando el sufrimiento de la víctima. Por ello se ha considerado que, a través de la expresión 'inhumanamente', la brutal maldad genérica se manifiesta bajo la forma específica de crueldad.

Incidiendo en ese mismo planteamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1996 , caracteriza el ensañamiento como una actitud o conducta deliberadamente destinada a torturar, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1996 lo identifica con una mayor perversidad del agente, que se exterioriza prolongando los sufrimientos de la víctima, martirizándola y atormentándola de manera innecesaria.

El fundamento jurídico de esta agravante es, por ello, plural: así, cuando deliberadamente se origina un mal superior al normal, excesivo, tal conducta merece, consecuentemente, un mayor reproche, lo que, en definitiva, se traduce en una agravación de la culpabilidad. Se pretende, con ello, dar respuesta a un lujo de maldad que se traduce en un derroche de actos criminales innecesarios y que denotan en el culpable motivaciones de gratuita crueldad.

La agravación de la pena tendría, así, su razón de ser en el aumento del daño, de la importancia del delito y en la mayor alarma social, así como en la mayor perversidad por parte del sujeto activo del delito.

Otro sector doctrinal mantiene que el núcleo esencial de la circunstancia radica en los propósitos del autor de hacer sufrir a la víctima, o bien en los móviles brutales, pero en todo caso su fundamento radica en los momentos internos de la actitud del sujeto.

No falta quien considera que los males o daños innecesarios implican o llevan consigo un aumento de la relación causal por la presencia de concausas, más allá de la lesión realizada en el bien jurídico protegido, como periféricas y argumentativas de una mayor antijuridicidad.

La doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve como con la expresión 'inhumanamente' se refiere a la exigencia de un comportamiento impropio del hombre, deshumanizado, es decir, excesivo por su crueldad o perversidad' ( STS 1176/2003, de 12 de septiembre , en la que se citan otras muchas en el mismo sentido).

'Es por ello por lo que debemos definir como cruel e inhumana, esto es, comprendidas por la circunstancia agravante de ensañamiento, una conducta brutal como la que comete un grupo de personas que, para matar, infiere a la víctima hasta cerca de treinta puñaladas cuando una sola de ellas era suficiente para ocasionar la muerte' ( STS núm. 2093/2002, de 2 de enero de 2003 ).

'Por lo que se refiere al ensañamiento la doctrina de esta Sala ha sido resumida en las sentencias núm. 1412/99, de 6 de octubre y núm. 1077/2000, de 24 de octubre de 2000 , recordando que el art. 139.3 del Código define la agravación de ensañamiento con la fórmula - aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido-. La agravación genérica del art. 22.5 añade a esa definición, 'causando a éste padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

La diferencia en la definición del ensañamiento podría llevar a pensar que se trata de dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que integra la agravante genérica. En tal caso la expresión padecimientos innecesarios determinaría una mayor objetivización de la agravación. Pero el análisis de las dos definiciones conduce a otorgarles el mismo contenido pues ambas coinciden en realidad sustancialmente. Cuando se establece que para integrar el presupuesto de la agravación el autor debe aumentar deliberada in inhumanamente el dolor del ofendido, lo que se está afirmando es que debe causar padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ( STS núm. 1767/2002, de 29 de octubre '.

Aunque el hecho de introducir papeles en la boca no implicase el propósito de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, el ensañamiento ha resultado plenamente acreditado de la prueba practicada y figura reconocido en la descripción fáctica-jurídica, en la que literalmente se dice: ' Felipe golpeó a Montserrat en la cabeza, en cuatro ocasiones, con una sartén de hierro fundido de 21 cms. de diámetro y le introdujo papeles en la boca.

Felipe , al golpear a Montserrat , en cuatro ocasiones, con la sartén en la cabeza e introducirle varios papeles en la boca, estando ésta viva, pretendió aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido'.

El tercer motivo del recurso debe ser desestimado, ya que existe ensañamiento.

SEXTO.- Todo ello obliga a modificar la determinación de la pena, al resultar estimado parcialmente el recurso, en cuanto a la inexistencia de alevosía.

Sin embargo, continua existiendo delito de asesinato por cuanto concurre el ensañamiento.

En la realización del ilícito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, descritas en la Sentencia del Tribunal del Jurado de 30 de Octubre de 2004 , excepto la circunstancia agravante de alevosía.

Así, concurre la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo ( art. 24.1 CP ), que no resulta cuestionada en el recurso de apelación.

También concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal por haberse reanudado la convivencia conyugal y demás razones expuestas en esta misma Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Dentro de los márgenes de graduación de la pena que el art. 66 del Código Penal confiere al Tribunal se considera proporcionada a la gravedad del hecho punible y a la culpabilidad del acusado la pena de diecisiete años de prisión (17 años), en atención a la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento y de las circunstancias atenuante de arrepentimiento espontáneo y agravante de parentesco reseñadas con anterioridad.

La anulación de la agravante de alevosía impide la aplicación del art. 140 del Código Penal , que dispone: 'Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años'.

La Sentencia apelada del Tribunal del Jurado, de 30 de Octubre de 2004, aplicaba este precepto por concurrir dos circunstancias agravantes de las previstas en el art. 139 del Código Penal . Sin embargo, al ser anulada la agravante de alevosía y concurrir solo una circunstancia, no procede aplicar el art. 140 del Código Penal como hacía la Sentencia apelada.

El art. 139 del Código Penal , dispone: 'Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía. 2.ª Por precio, recompensa o promesa. 3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

Conforme al artículo 55 del Código Penal , la pena de prisión llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Acordándose asimismo el comiso de la navaja y sartén intervenidos, a tenor del art. 127 del Código Penal .

Se han tenido en cuenta para la individualización de la pena, imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor gravedad del hecho.

El Tribunal ha utilizado los criterios de individualización señalados por el legislador y por la doctrina jurisprudencial, haciendo referencia a las circunstancias personales, a la gravedad del hecho. Se ha motivado jurídicamente la resolución y utilizado criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

Cuando sucedieron los hechos era aplicable el art. 66 del Código Penal de 1995, que fue modificado por la Ley 11/2003, de 29 de septiembre .

En principio resulta aplicable el art. 66 del Código Penal de 1995 , en su redacción primitiva. Sin embargo, la motivación jurídica es la misma, por lo que no se origina ningún perjuicio al acusado.

Las costas se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

FALLAMOS

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Miguel Ángel Aparicio Urcia, en nombre y representación de D. Felipe , contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, Dª Belén Sánchez Hernández, de 30 de octubre de 2004, confirmando la Sentencia apelada en todas sus partes, excepto en lo relativo a la apreciación de la circunstancia de alevosía, que se anula, modificando la pena, reduciéndola a diecisiete años (17 años), declarando de oficio las costas en la apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO, EN RELACION CON LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, EN EL RECURSO DE APELACION DEL JURADO Nº 5/2005, CON FECHA 18 DE JULIO DEL PRESENTE AÑO.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio del año 2.005.

SENTENCIA

número 14 del año 2.005

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dictó la presidente del Tribunal del Jurado, Ilma. Sra. Dª. Belén Sánchez Hernández, Magistrada de la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento número 1 del año 2.002 seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, rollo número 1 del año 2.004, en causa que procede del Juzgado de Instrucción número cinco de los de Alcalá de Henares, contra el acusado D. Felipe y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, el referido acusado, que ha estado representado por el Procurador D. Miguel Ángel Aparicio Urcia y asistido por el Letrado D. Vicente Sánchez Rodriguez, figurando como partes apeladas, D. Benito y Dª. Beatriz , que ejercitaban la acusación particular, y que han estado representados por la Procuradora Dª María del Carmen García Martín y defendidos por la Letrada Dª. Susana Vega Huerga y la Comunidad Autónoma de Madrid, como acusación popular, representada y asistida por la Letrada Dª Elena Gallardo Pernas y el Ministerio Fiscal que ha estado representado en la vista del recurso por la Ilma. Sra. Doña. María José Parrado Benito.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día treinta de Octubre del año 2.004, la Ilma. Sra. Dª. Belén Sánchez Hernández, Magistrada perteneciente a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que había actuado como Presidente del Tribunal, dictó sentencia en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado con el número 1 del año 2.002, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de los de Alcalá de Henares , que contiene el siguiente apartado de HECHOS PROBADOS .:

'PRIMERO- El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos: Sobre las 14.00 horas del dia 6 de junio de 2002, Felipe se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Alcalá de Henares, en el que convivía con Montserrat . Estando los dos en la cocina, se inició una discusión entre ambos, en el curso de la cual Felipe cogió un cuchillo de cocina, tipo sierra, de unos 11 cm de hoja y, con intención de causarle la muerte, asestó a Montserrat varias cuchilladas en el cuello, seccionándole una de ellas la tráquea, herida que finalmente le causa la muerte. Felipe golpeó a Montserrat en la cabeza, en cuatro ocasiones, con una sartén de hierro fundido de 21 cms de diámetro y le introdujo papeles en la boca.

Felipe , al golpear en cuatro ocasiones a Montserrat con la sartén en la cabeza, después de haberle asestado las cuchilladas y cuando ésta se encontraba viva, lo hizo de forma súbita, sorpresiva e inesperada, lo que impidió toda posibilidad de defensa de aquélla.

Felipe , al golpear a Montserrat , en cuatro ocasiones, con la sartén en la cabeza e introducirle varios papeles en la boca, estando ésta viva, pretendió aumentar delibera (sic) e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido.

Felipe se encontraba legalmente separado de Montserrat , habiendo reanudado su convivencia meses antes de junio de 2.002, con la finalidad de salvar su matrimonio. A continuación del fallecimiento de Montserrat , Felipe se dirigió a las dependencias de la Guardia Civil, donde manifestó que había matado a su esposa, entregándoles las llaves del domicilio.

SEGUNDO- También se considera probado que la fallecida, Montserrat tenía dos hijos, Beatriz y Benito , ambos mayores de edad'.

SEGUNDO.- La indicada sentencia contiene igualmente la siguiente parte dispositiva.:

'Que debo condenar y condeno a Felipe , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139-1ª y 3ª del CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena VEINTIDÓS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicar con sus hijos Beatriz y Benito durante el periodo de cinco años, al pago de las costas del presente juicio, excluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a sus hijos en la cantidad de 45.000 euros para cada uno de ellos, más los intereses legalmente previstos, en concepto de indemnización por los perjuicios causados por la muerte de su madre.

Se decreta el comiso del cuchillo y sartén intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa.

Únase a la presente sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma.

En el presente procedimiento se han observado todos los pronunciamientos legales.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra ella cabe que se unirá el acta original del veredicto y contra la que las partes podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que podrá interponerse dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada que fue dicha sentencia, se interpuso contra ella un recurso de apelación por parte del Procurador D. Miguel Ángel Aparicio Urcia, en nombre y representación de D. Felipe , elevándose los autos a esta Sala, ante la que comparecieron las partes antes reseñadas, celebrándose la vista del recurso el pasado día seis de Julio con el resultado que en autos consta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia que dictó en primera instancia la Magistrada que presidió el Tribunal del Jurado y en cuya virtud se condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato a la pena de veintidós años de prisión, ha interpuesto su representación procesal un recurso de apelación que se funda en tres diferentes motivos por infracción de ley que, aunque no se expresa así en el escrito presentado, descansan sin duda en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y se fundan, respectivamente, en la indebida aplicación en la resolución impugnada de las tres circunstancias agravantes de parentesco, de alevosía y de ensañamiento.

SEGUNDO.- Combate el primero de dichos tres motivos la aplicación al supuesto de hecho enjuiciado de la circunstancia mixta de parentesco que define el artículo 23 del Código Penal y que en la sentencia apelada se ha valorado como causa de agravación de la responsabilidad criminal para la persona del condenado, por entender que el comportamiento que éste desarrolló durante la ocasión de autos merece un superior reproche de la norma penal al proyectarse la agresión mortal que protagonizó sobre la persona de su cónyuge. El alegato impugnativo que contra tal decisión se esgrime descansa en la consideración de que los cónyuges estaban separados judicialmente y que, aunque habían reanudado su convivencia pocos meses antes de acaecer los sucesos del proceso, ni habían participado al Juzgado sentenciador su intento de reconciliarse, ni tampoco su vida en común se debía a una mejoría en sus relaciones personales, sino a razones de estricto cariz económico por la disminución de gastos que para ambos ello significaba.

A juicio de la sala sentenciadora basta la exposición de las siguientes breves razones para concluir que no existe base suficiente que pueda determinar el acogimiento del motivo de recurso de que se trata.

Reconoce, en efecto, el veredicto popular que la pareja se encontraba en una situación de separación legal, si bien añade que habían reanudado su convivencia varios meses antes de los hechos. Esta peculiar situación no impide la apreciación de la agravante si se tiene en cuenta la actual redacción del artículo 23 del Código Penal , pero tampoco debe impedirla aplicando el texto que se encontraba vigente cuando acaecieron los sucesos del proceso. Así, aunque en tal momento los cónyuges estuvieran judicialmente separados, subsistía el vínculo de unión matrimonial y, lo que es mas importante a estos efectos, su convivencia se había reanudado no por meras razones económicas, como aduce la parte recurrente, sino, atendiendo a la versión del jurado popular, que vincula sin duda a esta sala, 'con la finalidad de salvar su matrimonio'. Se trata, por tanto, de dos personas unidas en matrimonio que, tras haber atravesado por una situación de crisis que dio lugar a su separación personal, judicialmente ratificada, protagonizaban una tentativa de reconciliación con mutua convivencia. Concurren, por tanto, cuantos requisitos parecen precisos para el juego de la circunstancia modificativa de que se trata, lo que ha de acarrear el perecimiento de este primer motivo.

TERCERO.- El segundo de los motivos en que se articula el recurso que formula el condenado en primera instancia, se centra en poner de manifiesto la indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía, prevista como genérica en el número primero del artículo 22 y como específica para elevar el homicidio a la categoría de asesinato en el 139, ambos del Código Penal . Entiende, en efecto, el recurrente que el acometimiento de que fue víctima Dª Montserrat por parte de su esposo 'no fue en modo alguno sorpresivo e inesperado'.

El análisis de este segundo motivo de impugnación tampoco precisa de una larga exposición, aunque en este caso la conclusión a que, a juicio de la sala, debe llegarse es de todo punto favorable a quien recurre, por estimar que carece del necesario fundamento legal la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía a la conducta que desarrolló el hoy apelante en la ocasión que se enjuicia.

Para llegar a la estimación de la agravante que ahora motiva el presente recurso se basa la sentencia impugnada en el siguiente párrafo que contiene el relato de hechos probados .: ' Felipe , al golpear en cuatro ocasiones a Montserrat con la sartén en la cabeza, después de haberle asestado las cuchilladas y cuando ésta se encontraba viva, lo hizo de forma súbita, sorpresiva e inesperada, lo que impidió toda posibilidad de defensa de aquélla'.

La simple lectura de tal narración pone bien a las claras de manifiesto una evidente contradicción que repugna a las reglas de la lógica racional y conduce a una conclusión ciertamente descabellada y que, por tanto, no se puede compartir. No es, en efecto, razonable, ni parece siquiera serio, sostener que se produjera de una forma 'súbita, sorpresiva e inesperada' la agresión a una persona por parte del propio sujeto que, breves momentos antes, había asestado a la misma víctima varias cuchilladas que la tenían herida de muerte. No es precisa una gran imaginación para considerar que cualquiera que fuese la situación sicológica y el estado de ánimo de la moribunda, sin duda no podía ser el de sorprenderse ante un nuevo acometimiento por parte de quien le acababa de infligir varias heridas mortales. Cae, pues, por su base e incluso habría que añadir de modo estrepitoso, la absurda estimación de la circunstancia agravante de alevosía que, como fruto sin duda de una irreflexiva redacción del objeto del veredicto, contiene la sentencia recurrida.

CUARTO.- El tercer motivo en que descansa el recurso de apelación que ahora se analiza suscita la aplicación, que también estima inadecuada la parte recurrente, de la circunstancia agravante de ensañamiento, quinta de las genéricas que define el artículo 22 y tercera de las específicas que para calificar el delito de asesinato acota el 139, ambos, claro está, del Código Penal.

Para la aplicación de esta segunda causa específica de agravación, se apoya también la sentencia apelada en otro pasaje del veredicto del Jurado que aparece redactado en los siguientes términos .: ' Felipe , al golpear a Montserrat , en cuatro ocasiones, con la sartén en la cabeza e introducirle varios papeles en la boca, estando ésta viva, pretendió aumentar delibera (sic) e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido'.

El relato que antecede reproduce de modo casi literal los términos con los que nuestro Código Penal define la circunstancia agravante de ensañamiento, por lo que, de resultar vinculante para este órgano tan clara descripción, es evidente que no habría otra alternativa legítima que la de rechazar este tercer motivo de recurso y confirmar el concreto contenido de la resolución que a través de este tercer motivo se impugna.

Existe sin embargo una ya consolidada opinión jurisprudencial que niega el carácter absolutamente vinculante de la valoración de los hechos que haya sentado el órgano judicial de instancia, -- ya sea éste el de composición popular que representa el Jurado, ya el de carácter profesional --, cuando en lugar de tener una naturaleza estrictamente fáctica, sus conclusiones presentan una composición mixta, de contenido fáctico-jurídico, como acaece con las referencias a los componentes subjetivos o intencionales de las tipologías penales. La peculiaridad procesal que afecta a las declaraciones o inferencias de este carácter es la de poder ser combatidas en los recursos por la vía del error de derecho y, por tanto, a través del cauce previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando del recurso de casación se trata, y, correlativamente, por la del apartado b) del artículo 846 bis c) de la misma norma , si se suscita con ocasión del de apelación frente a las sentencias dictadas por el Magistrado que presida el Tribunal del Jurado. Tal es el criterio que aparece en las sentencias del Tribunal Supremo números 851 de 1.999, de 31 de Mayo, 439 de 2.000, de 26 de Julio, y 382 de 2.001, de 13 de Marzo.

La aplicación al supuesto enjuiciado de la tesis jurisprudencial que acaba de citarse obliga a analizar los criterios que haya podido tener el jurado popular para estimar que el comportamiento que desarrolló el condenado durante la ocasión de autos estuvo guiado por un propósito de especial crueldad al incrementar consciente y maliciosamente el sufrimiento de la víctima. Dos son las actuaciones del agresor de las que dicho órgano infiere tal motivación. El veredicto alude, de una parte, a 'introducir varios papeles en la boca de la agredida cuando ésta permanecía viva' y, de otra, a 'propinarle varios golpes en la cabeza con una sartén de hierro fundido'.

No resulta convincente que el primero de tales actos viniera determinado por el propósito de causar a la agredida un padecimiento añadido, ya que se trata, como puso bien a las claras de manifiesto la prueba pericial, de un proceder no especialmente doloroso, que no impide la respiración de la víctima y que probablemente no tuviera entonces otro objeto que el de impedir o atenuar sus gritos. Si el motivo se fundara, pues, exclusivamente en tal actuación, parece obvio que la agravación acordada no contaría con el fundamento suficiente para calificar la conducta del inculpado y, por tanto, habría que acoger este tercer motivo de recurso.

Mas razonable, sin embargo, parece el criterio de inferir tan malévola intención del segundo grupo de actos de acometimiento que menciona en su veredicto el jurado popular. De este modo, consta en él que tras haber acuchillado varias veces a su víctima, el agresor, utilizando una sartén de hierro fundido, le propinó varios golpes violentos, -- hasta cuatro indica el relato de hechos probados --, en la parte posterior de la cabeza. Tal actuación se llevó a cabo cuando la agredida estaba ya agonizando, -- los médicos forenses calculan que mediaron unos tres minutos entre el apuñalamiento y la muerte --, y no tiene, pues, conexión alguna con el propósito mortífero inicial, cuyo resultado definitivo habría de tener fatalmente lugar poco tiempo después sin necesidad de ningún otro acto complementario. Parece, pues, obvio que desde esta perspectiva ya no resulta en absoluto infundada la opinión del jurado popular de atribuir tales golpes posteriores a la pura crueldad del agente, que a buen seguro buscaba con ellos intensificar el sufrimiento de la persona cuya vida se estaba extinguiendo ante sus ojos. Debe por tanto compartirse el criterio de la sentencia combatida sobre el concurso de la circunstancia agravante de ensañamiento en el suceso enjuiciado y mantenerse así la calificación de asesinato con que en ella se tipifica el comportamiento del acusado.

QUINTO.- De las reflexiones que quedan expuestas se desprende que la conducta que desarrolló el condenado recurrente con ocasión del suceso que se analiza ha de considerarse constitutiva de un delito de asesinato, calificado por la concurrencia de la circunstancia agravante específica de ensañamiento, tercera del artículo 139 del Código Penal , y con el concurso de las causas modificativas de parentesco, con efectos igualmente agravatorios, y de la atenuante prevista en el apartado cuarto del artículo 21 de la misma regulación normativa . Debiendo compensarse por mandato legal ambas circunstancias, sin que sea de estimar razón alguna por la que los efectos de ninguna de ellas deban prevalecer sobre los de otra, parece sensato aplicar la penalidad que marca aquel precepto en la dimensión intermedia de diecisiete años de prisión.

SEXTO.- No concurriendo en el caso analizado circunstancias reveladoras de una especial temeridad o mala fe procesal en la parte apelante, no resulta procedente imponerle el pago de las costas causadas en esta alzada, las cuales deben, en su consecuencia, declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación, atendiendo a todo lo que queda expuesto y actuando en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española confiere a este órgano jurisdiccional,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Aparicio Urcia, en nombre y representación de D. Felipe , contra la sentencia que dictó la Ilma. Sra. Dª. Belén Sánchez Hernández, Magistrada de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el ejercicio de sus funciones como Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento número 1 del año 2.002, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de los de Alcalá de Henares, rollo número 1 del año 2.004, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a dicho recurrente D. Felipe , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el artículo 23 del Código Penal y la atenuante que define el numero cuarto de su artículo 21 , a la pena de diecisiete años de prisión. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.

En Madrid a 18 de julio de 2005