Sentencia Penal Nº 14/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 92/2005 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SUMARIO N° 25/05.

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1.

ROLLO DE LA SALA N°. 92/05.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

Ilmos. Sres. Magistrados

Dña. Manuela Fernández Prado.

D. Nicolás Poveda Peñas

D. Ramón Sáez Valcárcel

En la villa de Madrid, el día seis de Marzo de dos mil siete,

la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 14/2007

En el Rollo n°. 92/05, dimanante del Sumario 25/05 del Juzgado Central de Instrucción n°. 1, seguido por delito de falsificación de documentos y tenencia ilícita de armas, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusados:

Darío, mayor de edad, nacido el 3-10-1971 en SANTIAGO DE CUBA (CUBA), hijo de GUSTAVO RAFAEL y MARÍA LOIDA, titular del NIE N° NUM000, que actualmente s e encuentra en situación de libertad, defendido por el letrado D. José Garcín Belenguer, y representado por el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo.

Víctor, mayor de edad, nacido el 27-12-1968 en LA HABANA (CUBA), hijo de CESAR y GLORIA, titular del NIE N° NUM001, sin antecedentes penales, en prisión por otras causas, defendido por el letrado D. Miguel Ángel Geijo Garre, y representado por la procuradora Dª. Rosa María Álvarez Alonso.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción n°. 6 de Valencia incoó Diligencias Previas 1524/04 , contra Víctor, Darío y Cristobal, y el día 14.05.04 se inhibió a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional. El Juzgado Central de Instrucción n°. 1 en auto de 8.11.04 no aceptó la inhibición. Planteada cuestión de competencia el Tribunal Supremo resolvió en auto de 6.06.05 a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional . El Juzgado Central de Instrucción n°. 1 continuó las actuaciones, que se transformaron en el sumario 25/05 por auto de fecha 17.06.05 . Se dictó auto de procesamiento con fecha 3.11.05 contra Víctor, Darío y Cristobal. En auto de fecha 15.03.05 fue declarado en rebeldía el procesado Cristobal, y por auto de fecha 9.01.06 se declaró concluso el sumario.

SEGUNDO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal para el enjuiciamiento de los procesados Víctor y Darío, se dictó auto de apertura de juicio oral, acordando dar traslado al Ministerio Fiscal para evacuar el trámite de calificación y posteriormente a las defensas de dichos procesados. El 21.11.06 se dictó auto admitiendo los medios probatorios propuestos y señalando el inicio de e las sesiones de la vista oral.

TERCERO- El día 2 de marzo de 2007 año tuvo lugar la celebración del juicio oral, con presencia de los acusados, asistidos por sus Letrados, practicándose las pruebas propuestas por las partes y admitidas por la Sala.

CUARTO- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) DE FALSIFICACIÓN DE MONEDA (EN SU VARIEDAD DE TARJETAS DE CRÉDITO) previsto y penado en los artículos 386, apartado 2 (tenencia para su expendición o distribución) y 387 del CP.

b) CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74 del CP .

c) DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en los artículos 563 y 564,1° 1. y 2° 1 por tener los números borrados del CP.

El procesado Darío es autor de los delitos reseñados con las letras "a", "b". Y el procesado Víctor es autor de los delitos reseñados con las letras "a", "b", "c".

No concurren en los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los procesados las siguientes penas:

A Darío:

a) Por el delito continuado de falsificación de moneda la de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 cp). costas.

b) Por el delito continuado de estafa la de 7 meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 cp). costas.

A Víctor:

a) Por el delito continuado de falsificación de moneda la de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 cp). costas.

b) Por el delito continuado de estafa la de 7 meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 cp). costas.

c) por el delito de tenencia ilícita de armas la de 2 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 cp). costas.

QUINTO- La defensa de Darío se mostró conforme con la calificación del Ministerio Fiscal.

La de Víctor estimó que los hechos realizados por su representado no eran constitutivos de los delitos de falsificación ni estafa, por los que solicitó su libre absolución, y respecto a la tenencia ilícita de armas solicitó que no se aplicase la agravante de numeración borrada, y que se acudiese al art. 565 .

De las pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditados LOS SIGUIENTES HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS:

Darío, mayor de edad, sin antecedentes penales, se puso de acuerdo con otra persona, a la que no se refiere este juicio, para obtener un beneficio económico, usando en centros comerciales, gasolineras y tiendas, tarjetas de crédito elaboradas por otras personas, cuya identidad no consta, con información en las bandas magnéticas de distintos bancos y correspondientes a cuentas corrientes de diferentes personas.

De esta manera realizaron cargos con las siguientes tarjetas:

a) NUM002, emitida por el BANCO DE VALENCIA, titular Sebastián, con la que el 14 de abril de 2004 intentaron efectuar una compra en EL CORTE INGLES de VALENCIA por importe de 709 euros y realizaron compras aceptadas en dicho centro comercial y otros establecimientos por importe total de 2.254,68 euros.

b) NUM003, emitida por BANCAJA, titular Victor Manuel, con la que efectuaron 8 operaciones aceptadas el día 7 de abril de 2004 en ALICANTE por importe total de 5.208 euros.

c) NUM004, emitida por LA CAIXA, titular Ariadna, con la que efectuaron en ALFAR y FINESTRAT el 7 de abril de 2004 tres operaciones de las que 2 fueron aceptadas, por un importe de 665,75 euros las aceptadas y de 1.299 euros la denegada.

d) NUM005, emitida por CREDIT CARD DE BRASIL, con la que efectuaron el 2 de abril de 2004 seis operaciones de las que cinco fueron aceptadas, por un importe de 7.875 euros las aceptadas y de 34 euros la denegada.

e) NUM006, emitida por el BANK OF AMERICA de ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, con la que efectuaron una compra en EURO GOMA por un importe de 650 euros.

f) NUM007, emitida por BANCAJA, titular Simón, con la que efectuaron dos operaciones aceptadas en VALENCIA por importe total de 700, 90 euros.

g) NUM008, emitida por BANCAJA, titular Miguel, con la que efectuaron seis operaciones aceptadas en VALENCIA y ALICANTE por un importe total de 1.956,58 euros.

h) NUM009, emitida por BANCAJA, titular Cristina, con la que efectuaron compras aceptadas en TORRENT por un importe de 296,94 euros.

i) NUM010, con la que efectuaron tres operaciones aceptadas en VALENCIA por un importe total de 1.662 euros.

j) NUM011, emitida por el BANCO DE SANTANDER, titular Valentina, con la que efectuaron compras por un importe total de 1.378,22 euros.

Además disponían de las siguientes tarjetas, que no consta que hubiesen sido utilizadas:

a) NUM012.

b) NUM013.

c) NUM014.

d) NUM015.

e) NUM016.

f) NUM017.

Con motivo de estas investigaciones se llevó a cabo, el día 27 de abril de 2004, un registro en el domicilio de Víctor, sito en la Avda. DIRECCION000 N° NUM018 en TORRENT, donde se encontró una pistola marca STAR modelo S con número de serie NUM019.. que se encontraba borrado, de 9 mm corto, en perfecto estado de funcionamiento, que éste tenía oculta en lo alto de un armario, pese a carecer de licencia de armas y de guía de pertenencia.

Fundamentos

PRIMERO- El acusado Darío reconoció en el acto del juicio oral su intervención en los hechos, admitiendo que utilizó las tarjetas falsificadas, que le había proporcionado el acusado rebelde, y que de los objetos adquiridos el se quedó con un ordenador, las botas y el móvil, que se intervinieron en el registro de su domicilio. Este acusado ha manifestado que Víctor, al que conoce por ser cubano, como él, no ha intervenido en los hechos y que la tercera persona que en ocasiones fue con él y con Cristobal, era un sobrino de Cristobal, que es el que aparece en las fotos de los folio 197 y 198.

Víctor ha aceptado que tenía una pistola en su domicilio, que le había dado una persona ya fallecida, pero ha negado toda intervención en relación con las tarjetas falsificadas.

Poniendo el contenido de estas declaraciones con el resto de las pruebas practicadas debe tenerse en cuenta que:

La participación en los hechos del acusado Darío, además de ser reconocida por éste, ha sido confirmada por la declaración de los testigos miembros del CNP. n° NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, que realizaron las vigilancias y que vieron a este acusado, junto con el rebelde, haciendo los desplazamientos que concuerdan con algunas de las adquisiciones con tarjetas fraudulentas, y por el resultado del registro de su domicilio. Además ha sido ratificado en el acto del juicio oral el informe pericial sobre las tarjetas que han sido alteradas.

La tenencia por parte del acusado Víctor de una pistola en su domicilio, además de ser reconocida por él, se desprende del resultado del registro de su domicilio, ratificado por tres de los policías que intervinieron, n° NUM020, NUM025, y del informe pericial ratificado en el acto del juicio, del que se desprende que estaba en perfecto uso de funcionamiento y que tenía la numeración borrada, pero no hay ningún dato que permita pensar que el acusado participó en su borrado o que siquiera lo conocía. Sobre su intervención en la utilización de las tarjetas de crédito falsificadas han comparecido dos testigos, empleadas de dos establecimientos, que han manifestado que reconocieron en su día la fotografía de éste acusado como una de las personas que habían estado en la tienda, aunque ahora ya no puedan recordar su rostro ni sus características. Esta prueba sin embargo no es suficiente para despejar un cierto margen de duda sobre participación, porque:

Este reconocimiento fotográfico no fue nunca en la instrucción completado con un autentico reconocimiento en rueda.

Las fotografías que existen en los folios 197 y 198 del segundo individuo, con la cara medio tapada por una gorra, no son lo suficientemente claras para permitir al Tribunal constatar que se pueda tratar de este acusado.

Este acusado no fue visto durante los seguimientos por los policías que los llevaron a cabo.

En el registro de su domicilio no se intervino ningún efecto relacionado con las tarjetas, o con los objetos adquiridos.

El acusado Darío, que admite su propia participación, niega la de este acusado, identificando a la persona que aparece en las fotos como un sobrino de Cristobal.

Todo ello hace que por aplicación del principio "in dubio pro reo" no pueda estimarse la participación de Víctor en la utilización de las tarjetas, y que los hechos se estimen probados en la forma antes expresada.

SEGUNDO- Los delitos de falsificación de moneda se encuentran incluidos tradicionalmente en los códigos penales dentro de las falsedades, sin embargo, la falsificación de moneda por su gravedad y por la especialidad del tráfico monetario, tiene características que, en parte, la distinguen de las demás falsedades. La incidencia internacional de la falsificación monetaria dio lugar al Convenio Internacional de Ginebra de 20 de abril de 1929, ratificado por España en 1930 , y reformado el 27 de diciembre de 1947, destinado a proteger el tráfico monetario internacional, sobre la base de la equivalencia de la moneda nacional y la extranjera. Dentro de estos delitos de falsificación de moneda el art. 387 establece que se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal, y se equipara a ella expresamente las tarjetas de crédito, al indicar el mencionado precepto que se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y los cheques de viaje. En el art. 386 del CP. en su segundo párrafo se castiga la tenencia de moneda falsa para su expendición.

Al estimarse probado que el acusado Darío, dispuso y hasta utilizó las tarjetas de crédito, con los datos de la banda magnética alterados, alteración sustancial, que permite su uso como instrumento de pago con cargo a la cuenta corriente de otra persona, los hechos deben considerarse constitutivos de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, del art. 386 párrafo segundo en relación con el 387 del actual CP.

La utilización de las tarjetas, simulando ser legítimas, que se han declarado probadas, en perjuicio del titular de la tarjeta de crédito y de la cuenta q ue figura en la b anda magnética, o de e la entidad bancaria si finalmente no se realiza el abono del importe, supone que estos hechos son constitutivos de un delito de estafa, de los arts. 248.1, 249 del CP . de carácter continuado, por las distintas veces en que lo llevó a cabo, art. 74 del CP . Este delito se encuentra en una relación de concurso instrumental con la falsificación de las tarjetas del art. 77 del CP .

Es responsable en concepto de autor del art. 28 de ambas infracciones el acusado Darío por haber realizado materialmente la acción típica.

Al no haberse probado la participación del acusado Víctor en estos delitos procede su absolución por los delitos de falsificación de moneda, tarjetas, y estafa.

TERCERO- El delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto en el art. 563 del CP ., constituye un delito contra el orden público, siendo un delito de riesgo, de peligro, general o abstracto, de mera actividad y no de resultado. Son elementos de este delito: 1º Una tenencia posesoria mínima con cierta intención de permanencia, quedando excluida de la tipicidad aquellos casos en que se es tenedor de manera fugaz, pasajera o instantánea. 2º El objeto delictivo es la tenencia de un arma de fuego apta para disparar. 3º La falta de la licencia de armas. 4º Respecto a la culpabilidad, la conciencia y voluntariedad del acto y de la ilicitud de la posesión del arma.

El art. 564.2 contempla como agravante que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o barrados, además de otras circunstancias como que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español, o que hayan sido transformadas, modificando sus características originales. Las agravaciones previstas en este precepto no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. A sí en relación a la numeración borrada es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados, pues en otro caso no cabrá la aplicación de la agravante, S. del T. S. de 6 de junio de 2006 .

En este caso al estimarse acreditado que Víctor tenía en domicilio la pistola, sin poseer licencia, ni guía de pertenencia, y dado su estado de funcionamiento, concurren todos los elementos de este delito, por lo que estos hechos deben considerarse constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 254 del antiguo CP ., del que es responsable en concepto de autor Víctor.

Sin embargo no resulta aplicable la agravante derivada de que la numeración estaba borrada porque no existe ningún elemento que permita inducir que el acusado hubiese participado en ese borrado o que lo conociese.

Respecto a la petición de la defensa, de aplicar el art. 565 , que permite rebajar en un grado la pena, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencia la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, debe tenerse en cuenta que el acusado Víctor, no ha resultado ser autor del delito de falsificación de tarjetas y estafa de los que también era acusado, pero no por ello cabe reputar una falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, precisamente cuando si aparece autor de otros delitos, por los que actualmente se encuentra cumpliendo condena.

Es responsable en concepto de autor, del delito de tenencia ilícita de armas, del art. 28 el acusado Víctor por haber realizado materialmente la acción típica.

CUARTO.- Para individualizar la pena debemos tener en cuenta, respecto a Darío las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que han sido aceptadas por esa parte, y que representan el mínimo. Respecto al acusado Víctor teniendo en cuenta que ha asumido su responsabilidad por el delito de tenencia ilícita de armas se estima prudencialmente adecuada la pena mínima de un año de prisión.

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y se le debe imponer el pago de las costas, a tenor de lo establecido en los arts. 109 y ss y 123 de CP . Como pena accesoria de conformidad con lo establecido en el art. 56 procede imponerle la suspensión de cargo público durante el tiempo de condena.

Fallo

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

Darío, como autor de un delito de tenencia de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, a la pena de 2 años de prisión, y como autor de un delito continuado de estafa a la pena de 7 meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público, durante el tiempo de condena, y al pago de la parte proporcional de las costas del juicio.

Víctor, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público, durante el tiempo de condena, y al pago de la parte proporcional de las costas del juicio.

Que debemos absolver y absolvemos a:

Víctor de los delitos de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, y estafa, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a 6/03/2007