Sentencia Penal Nº 14/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 3/2007 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAÉN

P.A. NÚMERO 343/2006

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚMERO 3/2007

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la

siguiente

SENTENCIA Número 14

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

Magistrados:.

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, veinticinco de enero de dos mil siete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 343/2006, por los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, y falta contra el orden público procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Linares, siendo acusados Ildefonso y Marí Jose , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia respectivamente por la Procuradora Sra. Moya Mir el primero y por el Procurador Sr. Cobo Simón la segunda y defendidos ambos por el Letrado Sr. García Carrasco; siendo apelantes ambos acusados, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 343/2006 se dictó, en fecha 7 de noviembre de 2006 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se considera probado y así se declara que: "sobre las 20.45 h. del día 2 de febrero de 2.006, el acusado Ildefonso acompañado por Marí Jose , movidos por un ánimo ilícito de lucro, se dirigieron al estanco sito en el nº 5 del la c/ del Pisar de Linares, regentado por Natalia , quedándose Marí Jose en la puerta vigilando mientras Ildefonso entraba, portando un cuchillo viejo de grandes dimensiones, con el cual ha amenazado a Natalia , obligándola a entrar en una habituación anexa al estanco y le ha dicho que se arrodillase, maniatándola a la espalda, mientras le registraba el bolso, preguntándole por la recaudación, momento en que alertados por un cliente entraron los obreros de una obra cercana que, a pesar de que Marí Jose intentó impedir que entrasen, consiguieron hacerlo, llegando a la habituación de la que se encontraba Natalia y aunque fueron amenazados con el chuchillo por Ildefonso persiguieron a éste hasta el parque de la Fuente del Pisar donde lo rodearon varias personas, siendo detenido por Agentes de la Policía, llevándolo a Comisaría donde se dirigió al subinspector nº NUM000 con las siguientes palabras "con matarlo y si no lo hacía él mandaría hacerlo, se donde vive , hijo de puta, maricón, de la cárcel se sale y yo no pienso entrar porque estoy enfermo pero de la caja de madera donde te voy a meter no se sale."

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Ildefonso y Marí Jose como autores responsables de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de arma en grado de tentativa y un delito de detención ilegal, y además el primero de una falta contra el orden público, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de robo con intimidación respecto a Marí Jose y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal respecto a Ildefonso , a la pena de para Ildefonso por el delito de robo con intimidación de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, por el delito de detención ilegal dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta contra el orden público treinta días de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y para Marí Jose , por el delito de robo con intimidación un año y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de detención ilegal dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de mitad delas costas causadas.

Abónese a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por la representación de cada uno de los acusados se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma y el dictado de otra en los términos que después se hará referencia; dado traslado a las partes personadas, el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos solicitando la confirmación de la sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, y repartidos a la Sección Segunda se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando pendientes de deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día señalado 23 de enero de 2007, tras haberse denegado el recibimiento a prueba solicitada por la representación de la imputada Sra. Marí Jose por Auto de 9 de enero de 2007 ..

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida salvo en cuanto a la constancia de los antecedentes penales contenida en el encabezamiento de la sentencia en relación con la acusada Marí Jose , que debe suprimirse al no constar en la causa la sentencia que se dice en los mismos.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia que condena a los acusados por los delitos antes referidos, se recurre la misma por ambos acusados.

En el recurso formulado por la representación de Ildefonso se plantean cuatro cuestiones, siendo la primera la relativa a la aplicación al delito de robo con intimidación la agravación contenida en el artículo 242.2 del Código Penal , que se considera indebida, manteniéndose en las alegaciones del motivo que al no haberse encontrado el cuchillo que en la sentencia se declara como probado portaba el recurrente en la comisión del robo, se ignora si era verdadero o simulado, estimando que en este caso no cabe la aplicación de la agravación.

Se trata de una cuestión de valoración de la prueba, pues en definitiva lo que se está manteniendo es que la sentencia yerra al estimar probada la utilización de un medio peligroso que prevé el precepto como causa de agravación del tipo básico.

Y no puede acogerse el motivo puesto que todos los testigos fueron claros sobre la cuestión, describiendo el cuchillo que portaba el acusado, como de cocina y de grandes dimensiones, sin poner ninguno de ellos en duda que fuera verdadero y no simulado. Es evidente que un cuchillo de esas características no puede confundirse con uno de juguete, como sugiere el recurso; y es aún más claro que se trata de un arma, idónea, como refiere la sentencia, para herir o matar, que hace incardinable el supuesto de autos en el subtipo agravado contenido en el artículo 242.2 del C. Penal , como reiteradamente ha mantenido la jurisprudencia en múltiples Sentencias que por conocidas se excusa su cita, sin que desde luego pueda aplicarse al supuesto de autos la doctrina citada en la Sentencia del Tribunal Supremo de27 de mayo de 2005 , que se refería a una pistola simulada; lo que nada tiene que ver con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3 del Código Penal que establece la regla de la absorción, en el presente caso, de la detención ilegal en el robo como precepto más amplio.

El motivo deberá estimarse.

Basta citar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, contenida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2006 que dice: "Sabida es la grave dificultad que hay, en general, para distinguir entre concurso de leyes o normas (o aparentes) y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3º CP ), concretamente en los casos en que las correspondientes normas penales pudieran aplicarse a unos mismos hechos. En estos casos, hemos dicho y repetido en esta sala, sólo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso castigar con las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho. En el caso aquí planteado nos encontramos ante un posible concurso de normas o de delitos entre el robo con violencia en las personas y el de detención ilegal. Problema que se plantea de modo similar cuando concurren las agresiones sexuales y la detención ilegal.

Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 (sentencia 875/2004 entre otras muchas). Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse estos problemas, concretamente los siguientes: 1º. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria de alguien, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la referida regla de absorción del núm. 3º del art. 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén, o su retención mientras se obtiene el objeto del delito, se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado obligado de la víctima a un cajero automático ."

En el caso de autos, según los propios hechos probados de la sentencia impugnada se describe la mecánica del robo diciendo: "obligándola a entrar en una habitación anexa al estanco y le ha dicho que se arrodillase, maniatándola a la espalda mientras le registraba el bolso, preguntándole por la recaudación, momento en que alertados por un cliente entraron..........."

Estos hechos están describiendo perfectamente que el traslado a la otra habitación y la inmovilización se realiza para obtener el objeto del delito, existiendo una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial, que ni siquiera dio tiempo a conseguir, y el de la privación de libertad ambulatoria; estimando la Sala que puede y debe aplicarse la regla de la absorción, como sostiene el recurso que examinamos, lo que excluye la condena como delito autónomo por la detención ilegal, pues el precepto penal más amplio, el robo con intimidación, absorbe a los que castigan las infracciones consumidas por aquél; debiendo en consecuencia absolverse del delito de detención ilegal imputado.

Estimación del motivo, que evidentemente alcanzará a la coimputada, también recurrente, y que exime del estudio del siguiente motivo, propuesto subsidiariamente con el examinado.

TERCERO.- Se alega finalmente en el recurso de apelación que ahora resolvemos, infracción por inaplicación de la eximente de intoxicación por el consumo de drogas prevista en el artículo 20-2, 21-1 y 68 del Código Penal .

Se sostiene que la documental aportada en la pieza de situación personal acredita que el recurrente padece VIH, del que lógicamente, se dice, se contagió por el consumo de drogas, padeciendo esta enfermedad en un estado terminal.

No puede prosperar el motivo. Dicha documental no es suficiente para acreditar que el acusado se encontrara en el momento de los hechos intoxicado. De hecho la propia dinámica de éstos indica lo contrario, sin que la víctima del delito apreciara otra cosa. Como tampoco justifica la aplicación de la eximente incompleta o aún la atenuante cualificada por cuanto el padecimiento y enfermedad lo que pudiera justificar es que en algún momento se infectó del virus, pero no el mecanismo ni que en aquella fecha consumiera sustancias estupefacientes, o que tuviera su capacidad para discernir y actuar mermada considerablemente. Sus manifestaciones de que no toma drogas durante la instrucción, que después se contradicen en el acto del juicio, refiriendo que había tomado droga y mucha medicación sin recordar nada, fueron valoradas por la Juez de instancia, tras la inmediación que permite formar la convicción al respecto, y en esta instancia debe respetarse dicha valoración, no desvirtuada por medios objetivos que indiquen su irracionalidad o falta de lógica.

CUARTO.- El recurso formulado por la representación de la coimputada Marí Jose contiene diversos motivos, algunos coincidentes con el anterior.

En el primero de ellos se alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo en cuanto a los delitos por los que se condena a la recurrente.

La Sentencia establece la participación de la recurrente en el robo con intimidación, haciendo labores de vigilancia y colaboración al quedarse en la puerta del establecimiento e intentar impedir la entrada de clientes y en concreto de las personas que entraron a auxiliar a la víctima .

Se dice en el recurso que es muy probable que Marí Jose pasara por allí accidentalmente y que no tuviera ningún concierto de voluntades con su marido, de lo que no existe la más mínima prueba.

No puede acogerse dicha alegación, debiendo mantenerse la conclusión de la sentencia de instancia al respecto. La relación de ambos coimputados, y el hecho demostrado de que intentó impedir la entrada a los operarios que acudieron en auxilio de la víctima, es más que suficiente para inferir su participación en los hechos y el concierto previo, esto es, que tenía conocimiento y colaboró activamente en la comisión del hecho, lo que la convierte en coautora del mismo, sin que esta deducción resulte absurda o ilógica, sin que el principio in dubio pro reo resulte aplicable cuando la prueba logra su resultado, esto es, formar la convicción del juzgador sobre el hecho en cuestión.

Y por lo que respecta al delito de detención ilegal, también imputado a Marí Jose , habiéndose determinado con ocasión del anterior recurso examinado, su inexistencia como delito autónomo e independiente del robo con intimidación no se hace preciso su examen, sin dejar de constatar que ciertamente la argumentación del recurso habría de prosperar por cuanto al respecto de este delito, no se ha acreditado la existencia de un concierto previo, ni aún que tuviera disposición sobre los hechos en base a los que se calificaba la conducta como tal delito.

QUINTO.- Se alega también aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal , reproduciendo literalmente la argumentación que se contenía en el motivo alegado en nombre del coimputado. Nos remitimos al primer fundamento de esta sentencia para su desestimación.

El tercer y cuarto motivos del recurso, reproducen el segundo y tercero del anterior recurso, e igualmente resulta examinado y resuelto en el segundo fundamento de esta sentencia y a él igualmente nos remitimos para su estimación.

Y finalmente, en el último motivo del recurso, que ya anunciamos debe estimarse, se alega vulneración por aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

Ya se ha reflejado en los antecedentes de esta sentencia que debe suprimirse la referencia a los antecedentes penales de la imputada. Del examen de la documental que obra en las actuaciones, y en concreto en la certificación del registro de penados y rebeldes, se evidencia el error sufrido en la recurrida, tomando como condena previa y antecedente penal lo que sólo es un Auto de rebeldía decretada por un Juzgado de Instrucción, lo que claramente indica que no existe sentencia ni condenatoria ni absolutoria que pueda dar lugar a la aplicación de la agravante de reincidencia.

SEXTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por la representación de Ildefonso y de Marí Jose , contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres, en el Procedimiento Abreviado nº 343/2006 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de absolver a ambos imputados del delito de detención ilegal por el que se les condenaba, suprimiendo de su fallo la condena por el mismo, así como en el sentido de imponer a Marí Jose como autora del delito de robo con intimidación y utilización de arma, en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de Un Año y Seis Meses de prisión; confirmando los restantes pronunciamientos y con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.