Sentencia Penal Nº 14/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 179/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Procedimiento Abreviado nº 179/07, dimanante de Diligencias Previas 1.505/07, posteriormente Abreviado 58/07, del Juzgado de

Instrucción Número Uno de Algeciras, antes Juzgado Mixto Número Tres.

S E N T E N C I A N.º 14/08

En la ciudad de Algeciras, a veintiuno de enero de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados,

el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado de

Instrucción Número Uno de Algeciras, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias

que no causan grave daño a la salud, contra los acusados Don Blas , nacido en Sahara, el 23 de noviembre de

1971, hijo de Abdeselam y de Fetla, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Torres Saavedra, asistido del Letrado Sr.

Arrimadas García, Don Mariano , nacido en Beilliones (Marruecos), en 1984, hijo de Hassan y de Aicha, representado por el

Procurador Don José Pablo Villanueva Nieto, asistido del Letrado Sr. Álvarez-Ossorio Fernández, Don Juan Alberto , nacido

en Hocima (Marruecos), en el año 1971, hijo de Mohamed y de Hamaca, representado por el Procurador Don Juan Millán

Hidalgo, asistido del Letrado Sr. Álvarez-Ossorio Fernández y Don Germán , nacido en Hocima (Marruecos), el 13

de julio de 2004, hijo de Mohamed y Fatna, representado por la Procuradora Doña Laura Cuevas Pulido, asistido del Letrado Sr.

Álvarez- Osorio Fernández, todos ellos en prisión provisional por la presente causa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en

ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros,

quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado del Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras, y dimana del de Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado igualmente citado, en el que, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a las defensas de los acusados para que formularan sus respectivos escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, y señalándose para la celebración del juicio el día 17 de enero de 2008.

SEGUNDO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, terminó solicitando la condena de los cuatro acusados, Don Blas, Don Mariano, Don Juan Alberto y Don Germán, como autores de un delito contra la salud pública, del artículos 368 del Código Penal (Sustancia que no causa grave daño a la salud), en relación con los apartados 6º y 10º del artículo 369 (Notoria importancia de la cantidad e introducción ilegal en territorio nacional) y con el apartado 3º del artículo 370 (Extrema gravedad por utilización de buque), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los acusados, de PRISIÓN DE CINCO AÑOS y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pidiendo asimismo se impusiera a los imputados el abono de las costas procesales, se decretara el comiso de la embarcación y motor intervenidos y se diera a la droga incautada el destino legal.

TERCERO.- Por su parte, las respectivas defensas de los acusados solicitaron su libre absolución, manifestándose por éstos mismos, tras practicarse las pruebas y emitirse los correspondientes informes, que no tenían nada que añadir a lo que anteriormente habían declarado.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Que sobre la 1:45 horas del día 25 de julio de 2007 fueron los acusados Don Blas, Don Mariano, Don Juan Alberto y Don Germán, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, interceptados por Agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio en la patrullera "Río Pisuerga" cuando, procedentes de Marruecos, navegaban hacia la costa española, en una embarcación neumática de tres metros y medio de eslora, por uno y medio de manga, sin matrícula y provista de un motor marca Yamaha, de 20 CV, no numerado, procediendo los ya referidos acusados, al advertir la presencia de la patrullera de la Guardia Civil a arrojar al mar varios fardos, de los que fueron recuperados por la Fuerza Actuante dos, que contenían una sustancia que, posteriormente analiza por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Algeciras resultó ser resina de hachís, con un peso neto total de veintiocho mil cuatrocientos ochenta (28.480) gramos, y con un índice de tetrahidrocannabinol del 5,3 % en 14.850 gramos y del 10,7 % en 13.630 gramos.

SEGUNDO.- Los acusados tenían intención de destinar dicha sustancia estupefaciente, cuyo valor ascendía a la cantidad de treinta y nueve mil quinientos ochenta y siete euros con veinte céntimos (39.587,2), al tráfico con terceras personas.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expresados y que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, definido y castigado en el artículo 368 del Código Penal , cometido con sustancia que no causa grave daño a la salud, ya que consta plenamente acreditada la intervención por los agentes policiales participantes de la cantidad total de 28.480 gramos de resina de hachís, con un índice de THC del 5,3 % en 14.850 gramos y del 10,7 % en los restantes 13.630 gramos.

Y en la medida en que, aparte de reconocerse tal dato objetivo, corroborado, por lo demás, por todos los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, se admite por el coacusado Don Blas que era plenamente consciente de la presencia del hachís en la embarcación, y de que, efectivamente, se estaba realizando un acto de transporte del mismo, lo que en esencia se discute es si, aparte de dicho coacusado, se ha de responsabilizar penalmente también del citado hecho a los otros tres acusados, que negaron saber de la presencia de la droga en la zodiac, afirmando que la metió allí el ya reseñado Sr. Blas, diciéndole al resto de ocupantes de la embarcación que esos bultos -dos- contenían su ropa.

SEGUNDO.- Para resolver tal cuestión parece oportuno comenzar por destacar que el ya citado artículo 368 del texto punitivo contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 , un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines --v. art. 368 C.P .--), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ).

A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61 , ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2- 66, entre las que se encuentra el hachís, en cualquiera de sus modalidades, incluida la resina, comprendido en la categoría de droga tóxica. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís (Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91 ). En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, de 13 de mayo de 1996 , según la cual "tanto la grifa como el hachís son derivados de la planta "cannabis sativae", variedad "indicae", habiendo declarado asimismo el Tribunal Supremo, en sentencias de 20-4-93, 29-11-93, 29-3-95 y 13-2-96 , que los derivados del cáñamo índico, a diferencia de lo que ocurre con la heroína o con la cocaína, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, y que el tetrahidrocannabinol (THC) es la sustancia activa de la droga, con una concentración variable, de más a menos, en el aceite de hachís, hachís, grifa, y, finalmente, marihuana, en cualquier caso incluidas en las listas de los convenios internacionales como sustancias alucinógenas.

TERCERO.- Dicho tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (Sentencias de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90 y 3-7-91 ).

A este respecto, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta gramos de hachís (sentencias de fechas 21-11-86, 4-12-87, 9-6-88, 4-7-88, 3-11-88, 27-2-89, 23-4-90, 12-12-90, 15-5-91, 19-7-91, 29-2-92, 5-5-92, 21-7-93 Y 16-9-97 ), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29-10-94 ), y la sentencia de 9-2-96 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo.

CUARTO.- En el presente caso el transporte de hachís es un hecho que no se discute, tal y como ha quedado ya dicho, mientras que la preordenación al narcotráfico es de obligada presunción, habida cuenta de la elevada cantidad de droga objeto del ilícito que se enjuicia, con lo que la cuestión se contrae, en esencia y según se ha anticipado ya antes, al discernimiento de la responsabilidad que el Ministerio Público imputa a los cuatro acusados, de los que tres, según ha quedado antes dicho, negaron en el plenario, ratificando lo que ya habían declarado en fase de instrucción, tener conocimiento de la presencia de la droga, extremo éste en relación al que cabe tener en cuenta, aparte de todo lo ya expuesto, que, según se recogía por esta misma Audiencia Provincial, Sección 1ª, en Sentencia de 29 de abril de 1998 , "Considerar que una persona es autora del delito del articulo 368 del Código Penal por el mero hecho de conducir el vehículo en que la droga viaja, es reconducir la cuestión a una solución demasiado simplista", sobre todo porque "la posesión de droga no se identifica necesariamente con su tenencia física, sino que admite modalidades inmateriales que tienen cabida en el Código Penal, pues otra interpretación seria, contraria al concepto mismo de la posesión y al espíritu de la Ley, al dejar fuera de responsabilidad a aquellos traficantes que nunca o casi nunca poseen en términos de materialidad la droga con que negocian en los mercados, y cuyo destino realizan y controlan a través de terceros, Y por otra parte, la tenencia de droga no es de por sí típica, pues para ello se requiere además del elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de promover, facilitar o favorecer su consumo, el conocimiento y la aceptación del hecho posesorio, el "animus possidendi" que se inscribe en el ámbito de la culpabilidad, sin la que no se define el tipo penal en los delitos de tenencia interna como lo es el descrito en el artículo 368 del Código Penal ", inclinándose en ese caso el órgano enjuiciador por la absolución, al no estimar acreditado que tuviera el acusado conocimiento de que portaba droga, atendiendo a circunstancias como que la documentación intervenida apoyaba la versión dada por el acusado, y existía, además, una clara posibilidad de que la droga se introdujera en el doble fondo que tenía el vehículo mientras almorzaba el imputado.

Sin embargo, en atención a probar la ya aludida circunstancia, es decir el conocimiento de que se transportaba droga y la voluntad de hacerlo, resulta posible acudir a la prueba indiciaria, pues, tal y como ya recogía esta misma Sección, en Sentencia de 29 de enero de 2002 , en este tipo de delitos la obtención de pruebas suele ser difícil, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en concreto, STS de 24 de mayo de 1996, según la cual la presunción de inocencia puede quedar enervado a través de una prueba indirecta o derivada, siempre que concurran las siguientes condiciones: "1 .- Pluralidad de hechos base o indicios. La propia naturaleza del hecho base hace que carezca de virtualidad para fundar la convicción judicial, conforme al art. 741 de la LECRIM , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter; 2.- Tales hechos han de estar acreditados por prueba de carácter directo, o plenamente acreditados conforme al art. 1229 del C.C ; 3.- Necesidad de que sean periféricos o concomitante, respecto al dato fáctico a probar; 4.- Interrelación. Se exige que los datos estén no solamente relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, esto es, como notas del mismo sistema en el que cada una de ellas, repercute sobre las restantes, en tanto en cuanto forman parte de él; 5.- Racionalidad de la inferencia. El dato precisado de acreditar ha de existir, conforme al art. 1253 del CC ., siendo necesario un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan inferencias contrarias igualmente válidas; 6.- Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia"), requisitos todos ellos que concurren en el presente caso en relación a lo extremos destacados en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución..

Así mismo puede ser fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica "contraindicios", toda vez que si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad (SS.T.S. de 1, 20 y 29 de junio y 22 de julio de 1987 , entre otras).

QUINTO.- Analizando ya más en concreto el supuesto que nos ocupa y centrándonos en los tres coacusados -Don Mariano, Don Juan Alberto y Don Germán- que negaron tener conocimiento de que en la embarcación en que iban ellos mismos, junto con el también acusado Don Blas, viajaba también el hachís posteriormente incautado, estimamos procede reputar también a éstos responsables del delito que nos ocupa, en base a las siguientes consideraciones:

1º.- Es un hecho objetivo admitido por la defensa el de que la droga fue introducida en un lugar no determinado, en Marruecos, en la embarcación, y que se traía ésta a España, resultando, además, que la zodiac fue adquirida, según sus propias manifestaciones, precisamente por los tres coacusados que niegan haber sido conscientes de tal hecho.

2º.- Las declaraciones testificales prestadas por los Agentes de la Guardia Civil con T.I.P. números NUM000 -que era el Instructor de las diligencias-, y NUM001 -que era al Agente encargado de la cámara térmica-, demuestran suficientemente, a juicio de esta Sala, que no es cierta la afirmación que se hizo por los acusados de que únicamente portaran los dos fardos de droga que recogió del agua la Guardia Civil, sino que llevaban algunos más -en concreto dijo el primero de los citados Agentes que al menos cuatro o cinco-, dato éste muy relevante, no sólo porque, según se ha anticipado ya, el que se demuestre la falsedad de las afirmaciones de los acusados puede usarse como indicio de su responsabilidad criminal, sino porque si poco creíble es que los tres acusados que insisten en pregonar su inocencia creyeran de verdad que los dos fardos, - con una clara apariencia de ser los típicos de hachís, de arpillera, según coincidieron en manifestar prácticamente todos los Agentes-, contenían en realidad la ropa de Don Blas, mucho menos asumible nos parece el entender que lo que metió éste -si es que lo hizo solo- en la embarcación fuera sólo ropa si consideramos -tal y como entendemos debe hacerse- que se trató de cuatro o cinco fardos o paquetes, con un peso que muy probablemente podría alcanzar más de sesenta kilogramos.

3º- De las manifestaciones del último Agente, que observó la embarcación, con las posibilidades técnicas que permite una cámara térmica, se desprende que tampoco es cierta la afirmación que coincidieron todos los acusados en mantener, de que el único que tiró los fardos de la droga -que reiteran también serían sólo dos, y no cuatro o cinco-, fue Don Blas, ya que el citado Agente expuso que, aunque no pueda precisar si todos los ocupantes tiraron o no fardos, de lo que sí que estaba seguro es de que varias de las personas que viajaban en la embarcación participaron en dicha actividad, y no una sola.

Todo ello, unido a la circunstancia de que, en definitiva, no parece nada digna de crédito la versión de los acusados, que parece "escogida y preparada para que sea sólo uno de ellos quien cargue con toda la culpa", nos lleva a entender que se debe de reputar responsables criminalmente a los cuatro acusados del delito ya comentado, pues el dato objetivo de que la droga viajó, efectivamente, en una embarcación que ocupaban todos ellos, unido a los ya mencionados indicios, nos parecen suficientes como para entender que todos los imputados estaban previamente concertados para traer el hachís a nuestro país, rechazando, por tanto, de forma expresa, esa versión de que la droga -en número de cuatro o cinco fardos y envuelta tal y como es conocido se suelen preparar estos paquetes, lo que puede observarse en la foto obrante al folio 47- fuera introducida por uno solo de los acusado sin conocimiento sin consentimiento del resto.

SEXTO.- Del ya reseñado delito son, pues, responsables, en concepto de autores de los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal, los cuatro acusados, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, puesto que, en definitiva, entendemos, a partir de todo lo ya expuestas, que todos ellos se concertaron -quizás con la intervención de otras personas que no se juzgan-, para transportar la droga a que tan reiterada referencia se ha hecho ya.

Entrando ya en la determinación de la pena, para lo que lo primero que debemos destacar es que no concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es obligado aplicar el apartado 6º del artículo 369 del Código Penal , tal y como incluso reconocen las defensa, ya que la cantidad de droga incautada -de 28,480 kilogramos- excede notablemente de lo que sería el límite a partir del cual opera tal circunstancia, cifrado actualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aproximadamente 2,5 Kilogramos, e igualmente el apartado 10 º de ese mismo precepto, ya que estimamos demostrado que los acusados procedían de Marruecos con la droga y trataban de introducirla en territorio español, en base a que el primero de los acusados, Sr. Blas, dijo que venían de Marruecos y el Instructor de las diligencias manifestó que por el rumbo que llevaba la embarcación se dirigía la misma a las costas españolas.

Se plantea por el Ministerio Público asimismo la conveniencia de aplicar también el artículo 370 del Código Penal , al haberse usado en la conducta un "buque", extremo éste en relación al que cabe comenzar por indicar que se estableció por esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia de 29 de junio de 2001 , que el Alto Tribunal venía atendiendo, para apreciar la extrema gravedad y con anterioridad a la reforma operada en el ya citado artículo en virtud de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , no ya sólo a la cantidad de sustancia intervenida, y al tipo de la misma (según se trate de drogas que puedan causar o no un grave daño a la salud), tomando asimismo en consideración, dentro de una misma especie de droga, su mayor o menor concentración del producto, su pureza y calidad y aun el ámbito personal o social al que se destina su tráfico, sino también otras circunstancias.

Por su parte, entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 que este subtipo agravado de "extrema gravedad" supone un concepto "excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación cuantitativa, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de la "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos".

Haciendo más concreción del problema, hemos de indicar lo siguiente: a) Se trata de una figura cualificada de "segundo grado", también denominada por algún autor como una "hiperagravante", pues tanto con ella como con los demás relacionadas en el art. 370 , se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369 ; b) Su interpretación ha de ser, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica. Esta interpretación restrictiva también nace de la posibilidad que existe con su aplicación, de vulnerar el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la "notoria importancia" recogido en el art. 368 del mismo Código Penal (Sentencias del T.C. 105/1988 y 150/1991, y del T.S de 11 y 29 de diciembre de 1995 ); c) En todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, haciendo depender esta muy relevante gravedad más que del producto en sí mismo objeto del tráfico, de la "conducta" observada por los traficantes, pues así expresa y literalmente se dice al emplear la frase "cuando la conducta en él definidas" (las del artículo anterior); d) De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la "logística" especialmente preparada. En cuanto a lo subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o "rol" que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues el peligro que se causa con la acción no puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados. Así, a modo de ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosidad o medir por el mismo rasero al capitán del buque que transporta la droga que a un simple marinero, aunque sea también componente de la tripulación.

Asimismo, la sentencia núm. 1628/1999, de 22 de noviembre , recuerda que como ha señalado una reiterada jurisprudencia (Sentencias 17 de julio de 1993, 21 de abril y 30 de noviembre de 1994, 14 de marzo, 19 de junio, 25 de octubre, 11 , 29 de diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998 , entre otras), para la aplicación de este factor exorbitante de la penalidad deben tomarse en consideración que "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", pues -según se recoge en la STS de 29 de diciembre de 1995 - el legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado -con un incremento de penalidad ya ciertamente importante- a través del art. 369.3° del Código Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre ésta podría haberse establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad sino de extrema gravedad. En consecuencia la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de la cantidad no es suficiente, sino que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado.

Precisamente por ello se destaca que, tal y como ha quedado ya dicho, la interpretación del concepto que se viene comentando ha de ser restrictiva, y su aplicación minuciosa (STS 19 de junio de 1995, según la cual "el carácter "sumamente indeterminado" del concepto "suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa", por lo que sin llegar a plantear su inconstitucionalidad -que defiende un sector doctrinal- si ha de afirmarse "que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal", citando resoluciones anteriores como las STS de 17 de junio de 1993, y de 14 de marzo de 1995 ), destacando como posibles elementos que han de tomarse en consideración; a) El criterio de la cantidad, que, aunque no único, ha de considerarse imprescindible en estos casos; b) La concurrencia simultánea en el supuesto de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369 ; c) El uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito; d) El papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

Ahora bien, caso de concurrir los requisitos necesarios, la aplicación de la extrema gravedad no debe excluirse cuando se trate de sustancias que no causan grave daño a la salud, como sucede con el hachís (Sentencias 1179/2000, de 30 de junio, 798/97, de 6 de junio, y STS de 14 de mayo de 2002 , en la que se considera de aplicación la agravante, en un caso en que se intervinieron más de cuatro mil kilogramos de hachís, al darse los siguientes circunstancias: "la utilización de elementos de transporte, especialmente preparados y sofisticados, con complejos sistemas para esconder la droga en doble fondo oculto en un remolque cisterna; destacada intervención del acusado al que se aplica la agravación, en cuanto aparece como el responsable del transporte de dicha sustancia; y carácter internacional de la operación de tráfico realizada").

SÉPTIMO.- Por otra parte, centrándonos ya en lo que propiamente debe de discutirse en este caso, esto es, si la embarcación usada -tipo neumática, con tres metros y medio de eslora y uno y medio de manga y provista de un motor de 20 CV-, debe o no reputarse de "buque", al objeto de aplicar el artículo 370 del texto punitivo cuando es evidente que la cantidad intervenida, si bien es bastante para entender concurre "notoria importancia", no excede, sin embargo, excesivamente del límite mínimo de ésta, resulta oportuno traer aquí a colación la Sentencia de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, de 20 de diciembre de 2006 -que fue expresamente citada por uno de los Letrados defensores-, en cuanto que en la misma, tras recordar el contenido de la reforma operada por la ya mencionada Ley Orgánica 15/2003 en el precepto que venimos comentando, se establece lo siguiente: "El empleo en el precepto del término "buque" obliga a deslindar el concepto a los efectos que ahora interesan, pues si aplicamos la definición del Reglamente del Registro Mercantil debemos entender por tal "no solo las embarcaciones destinadas a la navegación de cabotaje o altura, sino también los diques flotantes, pontones, dragas, gánguiles o cualquier otro aparato flotante destinado o que pueda destinarse a servicios de la industria o comercio marítimo o fluvial"

...Por otro lado encontramos que en el Anexo de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto del Valor Añadido , que a los efectos de lo dispuesto en la misma "se considerarán buques a los comprendidos en las partidas siguientes del Arancel Aduanero: 89.01: Transatlánticos, barcos para excursiones, transbordadores, cargueros, gabarras y barcos similares para el transporte de personas o de mercancías. 89.02: Barcos de pesca, barcos factorías y demás barcos para el tratamiento o la preparación de conservas de productos de la pesca.. 89.03: Yates y demás barcos y embarcaciones de recreo o de deporte, barcos de remo y canoas. 89.o4: Remolcadores y barcos empujadores. 89.00.10: Barcos de guerra".

Tenido ello en cuenta se concluía en la mencionada Sentencia que la definición del Reglamento de Registro Mercantil, en cuanto que autoriza a que cuando de barcos se habla se incluyan tanto las grandes embarcaciones y barcos de cualquier tamaño como los denominados artefactos navales, es decir aparatos flotantes no autopropulsados carentes de proa, popa y timón y por ello sin forma de barco, "no es utilizable en la interpretación del precepto penal considerado", debiendo acogerse en este ámbito que nos ocupa un concepto mucho más limitado, como "aquella embarcación apta para navegar, desplazarse por si sola y con aptitud para transportar personas o mercancías", y exigirse algo más, de lo que es buena muestra la Sentencia de la Sección Tercera de esta misma Audiencia, de 17 de octubre de 2006 , que llegó a la conclusión de que el transporte de 243,637 kilogramos de hachís con una riqueza de THC del 8,2 % -esto es, bastante más droga de la incautada en este supuesto- en una embarcación de madera de 4,5 metros dotada con dos motores de 20 y 4 C.V., -más grande y potente, por tanto, que la ocupaban los acusados- no puede integrarse en el tipo del artículo referido, por entender que esta puede ser considerada como medio de transporte específico y mucho mas reprochable, merecedor por ello de la de su incardinación en el subtipo hiperagravado que el precepto dicho incorpora. "Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 5 de diciembre de 2005 , citada, como la anterior por la defensa, en la que nos encontrábamos con una embarcación neumática con un motor de 60 C.V, que transportaba 787,124 kilogramos de hachís con un índice de TYHC del 5,5 %, que por las propias características de la misma y la ineptitud de quienes la manejaban llegó a hundirse luego de que al llegar al lugar del alijo, tan inapropiadamente elegido, se golpeara con las rocas del fondo".

Sí que cabría, sin embargo, aplicar la circunstancia, tal y como se hace por la Sección Cuarta, en la Sentencia que venimos reseñando, cuando se usa "una embarcación de ocho metros de eslora y dos metros y medio de manga con un motor fuera borda de 250 C.V., más que apta, como así lo fue, para transportar un cargamento importante de hachís bien desde Marruecos, o más probablemente desde algún punto de recogida indeterminado en el mar hasta las costas españolas, como también lo es que su estructura y características facilitaba grandemente la realización del transporte clandestino de la droga y por ello la comisión del delito", -criterio éste que acogió el Tribunal Supremo, al ratificar, en Sentencia de 3 de julio de 2007, la Sentencia comentada-, y también, según la Sección Primera, en Sentencia de 6 de octubre de 2006, "en relación con el transporte de 600 kilogramos de hachís en una embarcación de seis metros de eslora provista de un motor de 175 de C.V".

OCTAVO.- Se debe, pues, sostener, conforme se decía por la propia Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de 5 de diciembre de 2005 , y después por la Sección Segunda, en Sentencia de 16 de noviembre , lo siguiente: "Creemos que, tratándose de una norma penal en blanco, debe huirse de la integración sin más con el concepto mercantil de "buque" que podría llevar sin duda a tener a una embarcación como la de autos por tal. Más bien parece que debemos acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar en el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el art. 370.3º para agravar la conducta típica básica lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar cantidades de droga que superen los límites de la "notoria importancia" y que hagan de aplicación la agravante ya contemplada en el art. 370 de la versión anterior del Código Penal , para poder disponer de aeronaves específicamente destinadas a esta actividad, para organizar operaciones de comercio mercantil internacional que camuflen la misma o para que realmente exista una red internacional dedicada al tráfico de drogas. Observamos una gran diferencia entre el sustrato fáctico de las referidas agravantes con la mera disposición de un útil pero al tiempo precario medio de transporte como es una embarcación neumática, que está a disposición del común de las personas y que no denota, en principio, la presencia de los potentes medios a los que antes hacíamos referencia".

De hecho, la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005, de 31 de marzo, hace hincapié en que "lo que el legislador quiere sancionar más gravemente es la utilización de dichos medios de transporte con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir el empleo de buques o aeronaves para transportar cantidades importantes de droga con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción, quedando al margen de la agravación los casos en los que el imputado para realizar el viaje, llevando la sustancia consigo, se sirva de alguno de estos sistemas como forma, obligada en muchos supuestos, de transporte colectivo", por lo que no parece descabellado el afirmar que cuando se transportan cantidades pequeñas, en embarcaciones que sólo aplicando un concepto muy amplio de buque podrían ser consideradas como tal, no debe de operar la hiperagravante.

Buena prueba de que no es acogible ese concepto mercantilista del "buque", al objeto de aplicar o no la extrema gravedad del artículo 370 del Código Penal lo tenemos en la expresión contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2006 , en el sentido de establecer que "La embarcación era un catamarán de reducidas dimensiones, lo que no parece se ajuste a la conceptuación de "buque" que la nueva legislación -se refiere a la Ley Orgánica 15/2003 - incorpora".

NOVENO.- En base a todo ello e insistiendo en que la cantidad es muy baja y la embarcación usada de pequeñas dimensiones y potencia, no apta, por tanto, para transportar ingentes cantidades de droga, sobre todo cuando lo ocupan, además, cuatro personas, se debe, a juicio de esta Sala, de rechazar la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad propuesta por el Ministerio Público.

Y la pena correspondiente estimamos ha de ser la de prisión de CUATRO AÑOS, más MULTA DE 100.000 Euros, debiendo los acusados, caso de impago, sufrir CINCO DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, puesto que sí que concurren las circunstancias 6ª - notoria importancia- y 10 ª -intención de introducir la droga en España-, del artículo 369 , la cantidad es importante y se uso una embarcación, lo que, aún sin llevar a la obligada aplicación del artículo 370 -por todo lo ya dicho- sí que constituye una circunstancia a valorar, al concreto objeto de determinar la pena exacta que corresponde aplicar.

DÉCIMO.- Procede asimismo el comiso de la embarcación y motor incautados, por aplicación del artículo 374 del Código Penal , según el cual el comiso alcanza, -aparte de las propias drogas estupefacientes y las ganancias provenientes del delito- a cuantos bienes y efectos, -entre los que expresamente incluye vehículos-, hayan servido de instrumento para su comisión o provengan de ésta, siempre que no pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, de modo que en caso contrario, la consecuencia no será la intervención del tercero como parte en el proceso sino directamente la improcedencia de decretar el comiso de sus bienes, si bien se exige también (STS de 30 de octubre de 2003 ), que entre el medio de que se trata y el fin antijurídico exista algo más que una relación ocasional o episódica, requiriéndose una funcionalidad instrumental más o menos estable del primero al segundo (en el mismo sentido, SSTS de 23 de febrero de 1998 y de 28 de abril de 1997 ), y, además, que la medida pueda considerarse proporcionada, aspecto éste que tendría que ser específicamente razonado (STS 1528/2002, de 20 de septiembre ).

El citado precepto, el cual, según la STS de 15 de julio de 2003 , "es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127 , se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 , vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373 ), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito", añadiendo que, "si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 C.P. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128 , debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuenta los propios términos del artículo 128 , es decir, cuando se trate de bienes, efectos o instrumentos que sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá acordarse parcialmente el decomiso".

Incluso es posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, según decidió el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 05/10/98 que acordó que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio". Por otra parte, no puede alegarse la condición de tercero de buena fe cuando se trata de una titularidad más aparente que real, como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro.

Esta institución del comiso, que, según recordó al Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2003 , tiene un gran arraigo en todos los sistemas jurídicos, ha recibido también consagración a nivel de convenios internacionales, como el Convenio Europeo 141 relativo al blanqueo, investigación, incautación y decomiso de productos del delito, que lleva fecha de 8 de noviembre de 1990 y que fue ratificado por España en 1988, entrando en vigor el 1 de diciembre de dicho año, declarando el preámbulo del citado Convenio que "los Estados Miembros del Consejo de Europa, convenidos de la necesidad de una política penal común para proteger a la sociedad en los casos de criminalidad grave, estiman necesario implantar métodos modernos y eficaces para privar al delincuente de los productos de su delito, y en el artículo 1 se define la confiscación (comiso), como una pena o una medida, ordenada por un Tribunal como consecuencia de un proceso seguido por una infracción penal y que supone la privación permanente de un bien. En el artículo 2 , se dispone que los Estados parte adoptarán las medidas legislativas y otras que resulten necesarias, para permitirles confiscar los instrumentos y los productos del delito".

Como consecuencia de ello constituye una obligación legal el decretar el comiso cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas -lo que consideramos en este caso concurre-, que únicamente podrá detenerse ante la titularidad efectiva y material de los bienes por una tercera persona ajena al hecho delictivo, o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal; en los supuestos de ganancias procedentes del delito habrá de decretarse parcialmente en los casos de titularidad compartida con persona ajena al hecho delictivo (STS de 16 de junio de 1993 ), por lo que tampoco aparece obstáculo legal alguno para que se disponga tal medida cuando las ilícitas ganancias se invierten en un bien indivisible, parte del cual se ha generado con fondos lícitos y otra parte con dinero procedente del tráfico de drogas.

UNDÉCIMO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que han de imponerse éstas, efectivamente, a los acusados.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Blas, Don Mariano, Don Juan Alberto y Don Germán, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, 369.6 y 369.10 del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 100.000 EUROS, debiendo sufrir, caso de impago CINCO DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO y abonar los propios imputados las costas procesales.

Se decreta asimismo el comiso de la embarcación y motor intervenidos, debiendo darse a la droga el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.