Sentencia Penal Nº 14/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 7/2008 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00014/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: 7/2008 A

Órgano de procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TUI

Procedimiento origen: P. ABREVIADO

Número:170/2005

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 14

PONTEVEDRA, treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 170/2005,

procedente del JDO. DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 de TUI y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el

delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra José , con Billete de identidad portugués número

NUM000 , natural de Massarelos-Porto (Portugal) nacido el día 27.04.1976 , hijo/a de Antonio y de María Angelina , con

domicilio en DIRECCION000 NUM001 - Valença do Minho (Portugal), sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en

situación de libertad por esta causa, estando representado por la procuradora Dª Patricia Conde Abuin y defendido por el

letrado D. José Ramón Magán Rivera . Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D.

Marcelino y como Ponente Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA , por quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas moficó las provisionales:

1ª 740 euros en billetes, se modifica 850 euros en billetes de 50,20,10 y 5.

-El valor de la droga el precio medio en el mercado por dosis es 266,09 euros.

-Conclusión 1ª añade: El dinero intervenido al acusado procedía de la venta de sustancias de la misma clase que fue intervenida.

En la 5ª la pena de multa: 798,27 euros y se añade con responsabilidad subsidiaria en caso de impago 1 día privación por cuota de 10 euros impagados.

Calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de productos que causa grave daño a la Salud, previsto en el artículo 368 Código Penal . Responde el acusado, José, en concepto de autor del artículo 28.1º del Código Penal . No concurren circustancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de: cuatro años de prisión, y Multa de 1.380 euros, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas y costas.

SEGUNDO: La defensa de dicho procesado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

UNICO: Sobre las 23,45 horas del 1-03-2005, los agentes de la guardia civil con carnets profesionales números T.P.I NUM002 y NUM003 encontrándose en acto de servicio de seguridad ciudadana, observaron en el P.K 30 de la Autovía A-55 ( sentido Portugal) al acusado José, mayor de edad, de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales, caminando por el arcén de la vía en sentido Vigo, por lo que se acercaron a él con el fin de averiguar si le había ocurrido algún percance. Ante las respuestas insatisfactorias y actitud nerviosa del acusado, procedieron a registrarle interviniéndole 850 euros en billetes de cincuenta, de veinte, de diez y de cinco euros, así como sustancia estupefaciente que portaba en sendos monederos conteniendo 5 y 6 papelinas respectivamente, la cual debidamente analizada por técnicos de la dependencia provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó ser heroína con un peso neto de 3,033 gramos y riqueza del 47,34% cuyo precio por dosis en el mercado es de 266,09 euros. También le fue ocupado un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 1,477 gramos.

El acusado era consumidor habitual de cocaína y heroína a la fecha de los hechos. No ha quedado acreditado que dicha sustancia ocupada a José estuviera destinada a su venta o transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P por el que fue acusado José.

Es cierto que éste se encontraba en posesión de sustancias estupefacientes, concretamente heroína, lo cual nunca negó si bien aduce que la tenía para su propio consumo y que se disponía a adquirir más en el momento en que fue observado por los agentes, siendo ello el motivo de encontrarse en aquel lugar de la autovía.

En el caso enjuiciado, no puede de esa posesión ni de la del dinero que portaba, racionalmente inferirse más allá de toda duda razonable, que dicha sustancia estuviera destinada a su venta a terceras personas, o, dicho de otro modo, que no estuviera destinada íntegramente a su propio consumo, el cual resulta un acto impune.

Los agentes de policía no observaron la realización de acto alguno de tráfico o venta de sustancias estupefacientes por parte del acusado, aunque no dejara de ser inusual o si se quiere extraña su presencia en el lugar en que se encontraba.

El acusado era, como declaró en plenario la médico forense, consumidor habitual de cocaína a un nivel medio alto y también de heroína aunque, entiende que de ésta última sustancia en un consumo menor o más moderado, considerados los hallazgos de la muestra de cabello que le fue analizada.

Como en diversas ocasiones se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 1 Jul. 2003, rec. 3408/2001 [.." De lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la reunión de 19 Oct. 2001 , resulta que el consumo diario medio de un adicto es de 0,6 g de heroína.

Teniendo en cuenta que a (... )se le intervinieron 1,33 g de heroína pura, nos encontramos con la tenencia de dosis para dos días.

Si a ello añadimos que la sustancia era transportada en un lugar y en unas circunstancias que alejan toda posibilidad de realizar una venta próximamente, y la ya reseñada adicción de (.... ) a la droga dura, hemos de concluir que la afirmación de que la sustancia encontrada estaba destinada al menos parcialmente a su posterior tráfico, desechando el que su destino fuera ser íntegramente consumida por (....), no es lógicamente suscribible".

"(....) también ahora nos encontramos con que una persona cuya adicción a la heroína por vía endovenosa se reconoce, tiene en su casa 3,935 g de esa sustancia, con una pureza del 72 y del 63%, muy poco más de 2.54 g de heroína pura; lo que supone la dosis para cuatro días de una adicto.

En consecuencia, como sucedía en el apartado anterior, no es posible eliminar la racional posibilidad de que (...) destinara no parte sino la totalidad de la droga a su propio consumo; lo que elimina el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado". ]

Pues bien, como dijimos dada la entidad de la adicción, la escasa cantidad de droga incautada, y las circunstancias en que tuvo lugar su aprehensión no se puede racionalmente eliminar la posibilidad de que fuera destinada en su totalidad al consumo del acusado que la poseía, más cuando tampoco puede rechazarse la afirmación de su percepción de ingresos en orden a justificar la tenencia de los 850 euros en efectivo que le fueron intervenidos, ni que su presencia en tan llamativo lugar no fuera, como él mismo afirma, por razón de una cita para adquirir más sustancia estupefaciente destinada a su propio consumo.

En definitiva, las circunstancias acreditadas no permiten inferir más allá de toda duda razonable que la sustancia estupefaciente que poseía fuera destinada en todo o en parte a su venta o transmisión a terceras personas, por lo que, no queda acreditado el elemento subjetivo del delito contra la salud pública en la modalidad de posesión de sustancias estupefacientes, que requiere su predestinación al tráfico.

SEGUNDO.- Procede en consecuencia la libre absolución del acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado José del delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P por el que venía acusado, declarando de oficio las costas del proceso. Una vez firme la presente devuélvase al acusado el dinero que le fue intervenido.

Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.