Sentencia Penal Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 6/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00014/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 6/2010

Procedimiento Abreviado nº 78/2009

Juzgado de Instrucción nº 3

de Cuenca

SENTENCIA NUM. 14/2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA

SRA. Marta Vicente de Gregorio

En la ciudad de Cuenca, a veintisiete de Octubre de dos mil diez.

Visto en Juicio Oral y público, ante esta audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cuenca, Procedimiento Abreviado 78/2009, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra D. Fausto con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Martínez Herraiz y asistido técnicamente por la Letrada Sra. Fernández Culebras; interviniendo como parte acusadora en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL y como ACUSACIÓN PARTICULAR D. Laureano , representado por la Procuradora Dña. Sonia Martorell Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. García Martínez.

Visto, y habiendo sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

-I-

El presente procedimiento fue instruido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cuenca, como consecuencia de denuncia interpuesta por la hoy acusación particular por presunto delito de apropiación indebida, en el que aparecía implicado D. Fausto

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los Cuenca acordó la incoación de las Diligencias Previas nº 795/2006 mediante auto de 2 de junio de 2006 .

-II-

Practicadas que fueron las diligencias de instrucción que se estimaron pertinentes, con fecha 7 de octubre de 2008, recayó en las mismas Auto por el que se acordaba continuar la tramitación de la causa por las normas del procedimiento abreviado, asignándole el nº 78/2009.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación de fecha 17 de marzo de 2009 en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del código Penal, respondiendo del mismo como autor del párrafo primero del artículo 28 del citado texto legal el acusado D. Fausto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros con costas, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 60.000 euros a abonar a D. Laureano .

Por la Acusación Particular se presentó escrito de acusación de fecha 15 de abril de 2009 en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida, previsto y penado en el artículos 252 en relacion con el artículo 250.1.6º del código Penal, respondiendo del mismo como autor del párrafo primero del artículo 28 del citado texto legal el acusado D. Fausto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros con costas, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 60.000 euros a abonar a D. Laureano .

Llegado el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, así lo hicieron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Por auto de fecha 16 de abril de 2009 se acordó la apertura de Juicio Oral contra D. Fausto por un delito de apropiación indebida.

La defensa del acusado presentó en su momento escrito de defensa, considerando que ninguna responsabilidad penal podía serle imputada elevando, en el momento procesal oportuno, sus conclusiones provisionales a definitivas.

-III-

Recibida la causa en esta Audiencia se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo, señalándose fecha para la celebración del juicio el día 8 de octubre de 2010, acto que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta del mismo.

Hechos

RESULTA PROBADO y así se declara expresamente el acusado D. Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del establecimiento "Sidrería La Figal" de Cuenca, venía siendo abonado al número de Lotería Nacional 57646 que adquiría en la Administración de Loterías nº 2 de esta ciudad, quedándose para si los décimos que tuviera por convenientes, cambiando los mismos con otras personas o vendiendo parte de ellos entre algunos clientes que se lo solicitaban de modo más o menos periódico, encontrándose entre ellos D. Laureano quien mantenía una gran amistad con el acusado y le adquiría de manera mas o menos habitual uno o dos cupones semanales; sin que se haya acreditado que tal comportamiento fuese una costumbre fija y sin excepción, ni que el hoy acusado reservara cupones con tal terminación, incluso cuando aquél no coincidía con el acusado antes del sorteo cobrándoselos después, incluso aunque el número no hubiere obtenido premio alguno.

Dichos décimos resultaron agraciados en el sorteo de 18 de febrero de 2006 con un importe de 60.000 euros el décimo, reteniendo el acusado para sí dos de los cupones que le quedaban, cobrando uno de ellos y entregando el otro de los agraciados al denunciante; sin que esa semana, antes del sorteo, el denunciante, manifestara querer comprarle décimo alguno, y sin que haya quedado acreditado que el acusado tuviera obligación expresa o tácita de reservar y guardar a aquél dichos dos décimos.

Fundamentos

-I-

Los hechos declarados probados no son constitutivos de ningún delito de apropiación indebida.

En efecto, el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

El argumento mantenido por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular para elevar sus conclusiones a definitivas en el sentido de calificar los hechos como constitutivos e integradores del tipo penal de apropiación indebida ha girado en torno a la afirmación de que entre el acusado y el denunciante existió un pacto verbal expreso por el que aquél hacía reserva a éste de dos décimos de Lotería Nacional con el número 57646, que bien el acusado le entregaba cuando hacía el reparto semanal, o bien en caso de no coincidir con el denunciante se los guardaba para entrégaselos y cobrárselos con posterioridad.

Siendo que en tal sentido, de haber existido tal pacto, el acusado vendría obligado a entregar los boletos al denunciante a cambio del pago del precio en metálico. Lo cual sin duda hubiera devenido en constituir al acusado en depositario "ex alieno domine", que le hubiera convertido en autor del delito que se le imputa. Por lo tanto, el elemento esencial para poder entender la existencia del apoderamiento ilegítimo, propio del delito objeto de acusación, es la acreditación del acuerdo de voluntades entre acusado y denunciante en el sentido antes manifestado.

Ahora bien, ninguna prueba ha existido que haga tener la certeza a esta Sala de que en efecto el acusado adquirió el compromiso con el denunciante de que le reservaría cada semana dos décimos, y que dicho pacto conllevaba la entrega de los mismos aún después de celebrado el sorteo y aunque no se los hubiere pagado por adelantado.

Así que, al tratarse de un pacto o acuerdo de naturaleza verbal, se carece en autos, por consiguiente, de ninguna prueba escrita y directa del mismo. De manera que las partes acusadoras ha tratado de demostrar la existencia y realidad de dicho pacto o acuerdo a través de la prueba testifical. Sin embargo a juicio esta Sala, tales pruebas han resultado de todo punto insuficientes para los fines pretendidos.

Entre los testimonios prestados en el juicio a tal efecto, destacan el del denunciante y víctima, con respecto al cual ya es sabido los requisitos jurisprudenciales exigidos para que su testimonio sea apto para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado (ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación); pues bien, aplicando tales requisitos en el sentido de criterios orientativos de una adecuada crítica y valoración del testimonio de la víctima, personada en el proceso como acusación particular, en orden a determinar si tiene o no aptitud para ser considerado como prueba de cargo, hemos de indicar que la misma carece de dicha aptitud en este caso fundamentalmente por carecer en autos de una suficiente corroboración periférica de carácter objetivo, así, ninguna constatación objetiva existe en forma de papel o documento de dicho pacto o acuerdo, tampoco existe ningún documento, en forma de libreta de apuntes (cuestión esta que introduce por primera vez el denunciante en su declaración en el Plenario al afirmar que vio "alguna vez una libreta" hecho no corroborado) donde las partes de este acuerdo hiciesen cuentas sobre los boletos jugados, los pagados, los no pagados, y los no premiados y los premiados, etc; sin que, por lo demás, el testimonio de los abundantes testigos pueda servirnos para solucionar el problema, pues ninguno aporta dato sobre las concretas relaciones entre acusado y denunciante, si bien D. Constantino afirmó que había visto alguna vez como el acusado le daba dos décimos a D. Laureano , pero que se la cobraba, y que no siempre había estado presente en dichos intercambios; y por otro lado, el resto de testigos, habituales compradores de lotería al acusado, afirman que si no compraban no tenía derecho (D. Gregorio ) que a veces no le quedaban (D. Mariano ), que ese día no compró y no le tocó, Fausto le dijo que no le guardaba (D. Severiano ), tenían que ir a comprarlo (D. Juan Enrique ), testigos que aunque nada refieren sobre la relaciones entre acusado y denunciante, si que se inclinan a favor del acusado que siempre negó la existencia de aquel pacto de guardar lotería aun después del sorteo, y ello a pesar de que entregara con posterioridad uno de los décimos premiados a D. Laureano , siendo que dicha actitud no puede considerarse un dato incriminatorio, pudiendo la misma ir dirigida a un acto de voluntad que no acredita de forma suficiente la existencia de una obligación jurídica vinculante. Por último, no podemos pasar por alto la declaración de D. Calixto que manifestó como dos días antes del sorteo el acusado se dirigió a su bar "Chichas" ofreciendo lotería tanto a él, con quien cambiaba habitualmente loteria de su bar, como al denunciante y ninguno de los dos la quiso, marchándose el acusado con la lotería del bar de D. Calixto pero pagándola. Testimonio que si bien se prestó por primera vez en el acto del Juicio Oral, no es menos cierto que el acusado ya le nombró en su primera declaración y fue propuesto en instrucción por la defensa para tomarle declaración, lo que no se verificó.

De acuerdo con toda esta prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia conforme a las reglas de la sana crítica antes citadas, como mandan los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la conclusión no puede ser otra que la de que este Tribunal no ha obtenido la suficiente convicción sobre la existencia de ningún pacto o acuerdo para la reserva de dos décimos semanales del número 57646 sin necesidad de previo pago de los mismos, por lo que no cabe sino, por aplicación del principio "in dubio pro reo" concluir, como se dijo al principio, que no existe en autos prueba sobre la infracción criminal objeto de acusación por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

En consecuencia, todo lo anterior conlleva el dictado de sentencia absolutoria a favor de D. Fausto .

-II-

Se declaran de oficio las costas procesales, de conformidad con lo previsto los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que a las costas de la Acusación Particular se refiere, no se aprecia en su actuación la existencia de temeridad o mala fe, pues la pretensión penal ejercitada junto con el Ministerio Fiscal no se excluyó inicialmente, pues se hizo depender del resultado probatorio más o menos convincente en el Juicio Oral, resultado que en el presente caso no fue satisfactorio; por lo que no le pueden ser impuestas a dicha parte las mismas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Fausto , del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, todo ello declarándose de oficio las costas del procedimiento.

Firme que sea la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares personales y de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias acordadas durante la tramitación de la presente causa penal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.