Sentencia Penal Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 41/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

P.O. 41/2009

S E N T E N C I A Nº 14/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a 12 de febrero de 2010

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la causa, P.O. nº 41/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Narciso , nacido el día 14 de diciembre de 1970 en Pereira Risaralda (Colombia), hijo de Edgar y de Benjumea, con pasaporte colombiano nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 24 de mayo de 2009; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosa Calvo González-Regueral, y el citado acusado, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 nº 1-6ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor (artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Narciso , para quien solicitó la imposición de las penas de trece años de prisión, multa de 180.000 euros e inhabilitación absoluta, así como el pago de las costas, el comiso y destrucción de la droga intervenida y su expulsión del territorio nacional, de conformidad con el artículo 89 nº 1, párrafo 2º del Código Penal, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o llegado el tercer grado penitenciario.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, igualmente en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal , del que debía responder como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de estado de necesidad del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal , y de la atenuante muy cualificada de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal , Narciso , para el que pidió las pena de dos años y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.6ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

La cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.6ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 5.940 gramos con una pureza del 32,4% 1, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial)

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma en que era transportada (oculta en el euipaje) y la admisión de hechos por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Narciso , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Debe destacarse, en este sentido, que el acusado reconoció haber llevado a cabo conscientemente la acción de transporte de sustancias estupefacientes que se le atribuye (dijo que sabía que traía los dos sacos de dormir y las dos mochilas con cocaína) y que la naturaleza de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 37 a 39) y no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.- La defensa de Narciso interesó la aplicación de las circunstancias atenuantes muy cualificadas de estado de necesidad y de miedo insuperable.

En cuanto al estado de necesidad, entendemos que no puede ser apreciado. La petición descansa en la apurada situación económica del acusado, quien manifestó que aceptó efectuar el transporte de la droga para hacer frente a las importantes deudas contraídas, pero, aunque no dudamos de la realidad de esas deudas (justificadas por los documentos aportados, folios 76 a 94), la jurisprudencia ha señalado que no se estima el estado de necesidad en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones, pues debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia, sin que baste un apuro económico, más o menos agobiante, ya que es necesario que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar(vid. SSTS 21-1-86,17-10-90, 16-7-91 ). La esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (vid. SSTS 20-3-91, 29-5-97 y 19-10-98 , p. ej.). En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de muy difícil aplicación, incluso como eximente incompleta o atenuante analógica, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (vid. SSTS 23-1-98, 27-3-98, 1-10-99, 24-7-00, 6-3-01, 15-2-02, 19-6-2008 , etc.).

Distinta consideración merece, en cambio, el miedo insuperable. Esta circunstancia supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable (vid. STS. 10-2-2005 ). El Tribunal Supremo ha exigido para la apreciación de esta eximente los siguientes requisitos: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de su voluntad; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) que el miedo sea el único móvil de la acción.

Aquí, el acusado ha alegado de forma coherente que pidió prestado dinero para la operación de su madre y que, después, no pudo pagarlo, ante lo que los prestamistas le exigieron el dinero con amenazas de muerte hacia el y sus familiares en Colombia, de modo que, finalmente, aceptó por temor la alternativa que le ofrecieron de traer la sustancia estupefaciente a España. Su relato contiene detalles que lo hacen verosímil (el importe del préstamo era de unos diez mil pesos, unos cuatro mil euros; si no pagaba casi se duplicaba cada mes; operaron a su madre en el mes de febrero; contactaron con él en Madrid a través de su teléfono; después de la detención recibió nuevas amenazas, etc.) y encuentra apoyo en los documentos aportados e incorporados al rollo de Sala: la denuncia en Colombia de la madre del acusado, Cristina , por las amenazas recibidas, cuyo contenido se corresponde con lo manifestado por Narciso ; la adopción de medidas de protección por iniciativa de la Fiscalía General de Colombia y los informes médicos relativos a la patología cardíaca de Cristina y la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el mes de febrero de 2009.

Por tanto, consideramos acreditado que el miedo razonable de sufrir una grave violencia, incluso la muerte, mermó de forma considerable, sin anular, la capacidad de elección del acusado, por lo que resulta procedente aplicar la circunstancia eximente como incompleta, de acuerdo con lo previsto en artículo 21.1ª en relación con el núm. 6º del artículo 20 del Código Penal . Debe tenerse en cuenta en este sentido que el miedo no fue el único móvil de la conducta, pues también se perseguía, como antes hemos apuntado, saldar la deuda contraída y, además, que la especial gravedad de la acción (introducción en España de unos dos kilos de cocaína pura) exigía una resistencia extrema.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, la ausencia de antecedentes penales, la cantidad de droga ocupada, el reconocimiento de culpa efectuado, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 46.000 euros, en virtud de lo establecido en los artículos 368, 369, 66, 54 y 56 del Código Penal . Se han aplicado las penas inferiores en un solo grado y no en dos, no obstante la apreciación del miedo insuperable incompleto, ante la especial gravedad del delito cometido.

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, imprescindible para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial (folio 48), en la que se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre de 2009 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Al constar que Narciso residía legalmente en España al tiempo de la comisión del delito, no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

SÉPTIMO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente ocupados, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Narciso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 46.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

No se autoriza la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.