Sentencia Penal Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 4/2011 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00014/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

Domicilio: -

Telf: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Fax: 926-295500

Modelo: 926-253260

N.I.G.: 213100

ROLLO: 13034 37 2 2011 0100002

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000004 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000200 /2010

Procurador/a: JESUS DELGADO DE MIGUEL

Letrado/a: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME

RECURRIDO/A:

Procurador/a: MINISTERIO FISCAL

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 14

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

DÑA. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados/as

DÑA. PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

En CIUDAD REAL, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SRA. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, en representación de Pedro Antonio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 200 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 15.7.20107, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena y de una falta de injurias a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito y de sufragio pasivo pro el tiempo de la condena por el delito y por la falta a la pena de cuatro días de localización permanente y todo ello con el pago de las costas procesales.".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17 de febrero.

Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO- La defensa del acusado entiende que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aplica indebidamente el Art. 20.6 del código penal , afirmando que no concurren méritos bastantes para entender producido un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Si bien reconoce su plena conciencia y conocimiento de la prohibición de aproximación y comunicación que pesaba en su contra, insiste en que el día de los hechos y ante la llamada de su hijo, comunicándole que había regresado de vacaciones, se pone en contacto con su suegra, y dadas las circunstancias su suegra consiente que vaya a recoger a su hijo.

Tras dicha consideración transcribe el literal de la Sentencia de fecha once de enero de dos mil siete dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, apelando al consentimiento de la víctima en cuanto a la atipicidad del hecho.

SEGUNDO- Recuerda esta Sala, como en otras ocasiones, en cuanto al aspecto sometido en consideración ante esta alzada que el ATS, Penal sección 1 del 08 de Abril del 2010 , reitera que "En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar o pena contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468 CP ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, siendo ese el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la 39/2009 o 349/2009 ..."

En el ámbito de quebrantamientos de medidas cautelares, el Tribunal Supremo, en ocasiones, reflexiona sobre la proclamada irrelevancia. Así en Sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez , aunque en este caso no excluye la tipicidad del delito, anuda la ponderación de la relevancia del consentimiento a la capacidad de la mujer para emitir consentimiento pleno. Recuerda dicha Sentencia que "A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes - algunos de ellos citados en la sentencia dictada por el Tribunal a quo- en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que "... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468.2 del CP ". Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Eugenia para la reanudación de la convivencia. Entendemos pues que, pese a la apreciación de que en la anterior Sentencia antes invocada de la posible relevancia de un consentimiento en algunos casos muy concretos, cuando se emita con libertad y se haya instado al menos la retirada de la orden, resulta altamente complicado apartarse del criterio establecido en el Pleno, conforme a la naturaleza de la medida y basado en parámetros que implican una valoración menos subjetiva de la libertad y plenitud del consentimiento, en cuanto a la irrelevancia del perdón del ofendido. Dichos supuestos, en su caso, a los que se refiere el alto Tribunal habrán de ser apreciados con carácter excepcional, valorando las circunstancias, de modo que no implique se entre en el examen subjetivo de las impresiones que pueda trasladar la víctima, no asentadas en una profunda valoración de la situación que se enjuicia. El criterio general, en todo caso, ha de ser la tipicidad del hecho y la irrelevancia del consentimiento a tales fines, determinándose que no toda apelación al mismo- consentimiento de la víctima- ha de entenderse hábil para producir una duda razonable sobre la tipicidad del hecho. Contrariamente han de ser circunstancias extraordinariamente valoradas, las que permitieran ponderar la relevancia del mismo. Y ello porque como recuerda el Alto Tribunal, en la Sentencia anteriormente transcrita, la orden no se otorga con vocación de intermitencia, y en principio ha de negarse la capacidad de disposición de la víctima, pero sí la posibilidad de que en ejercicio de su libertad solicite que el Juez, ponderando las circunstancias, revoque la medida cautelar.

Cuestión diferente es si dentro del ámbito del error de prohibición, pudiera entenderse excluida la culpabilidad. Es en este aspecto en el que el recurso incide en la ausencia de dolo, cuando dice que pensó que estaba actuando lícitamente. El acogimiento de error de prohibición que no solo ha de ser alegado, sino probado, ha de ser restrictivo en estos casos en los que no se desconoce ni la orden, ni su vigencia. Así dice la STS, Penal sección 1 del 24 de Febrero del 2009 "El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal ."

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.

TERCERO - En este supuesto, el eventual consentimiento que se afirma lo es de la suegra, en cuanto se insiste en que fue la misma quien, ante la imposibilidad de recoger al hijo otros familiares, permitió según afirma el acusado que fuera el mismo a recogerlo. Tal consentimiento, ya en principio, ni siquiera es directo de la víctima, por lo que se trata de alegar lo que supondría una tácita ratificación de lo manifestado por la madre. Pero es más, lo que es afirmado de manera rotunda por el acusado, no es siquiera admitido por la Suegra, quien señala que entendía iba a entregarse el menor en una esquina cercana al domicilio, pero que no se iba a acercar a él.

En segundo lugar, tampoco podemos dar relevancia excluyente a tal eventual consentimiento realizado por la suegra, y no por la víctima, y el discurrir de los hechos evidencia lo contrario.

El acusado conoce la orden que pesaba sobre él y conscientemente la transgredió no solo en cuanto al primer momento- recogida del niño- sino en el segundo, tras pasar escaso tiempo, cuando vuelve al domicilio a entregar al niño porque esta disconforme con la hora de reintegro del mismo, tras haber mantenido ya una discusión con la madre. Y es más, tan solo no quebranta la orden de aproximación a su domicilio, sino también la de comunicación- esta ya no afectada por alguna virtualidad ocasional en cuanto a la necesidad de recogida del hijo- cuando al ver a su ex pareja en el balcón se permite dirigir insultos y frases vejatorias contra la misma como las que se relatan en los hechos probados.

No concurre error de prohibición. Consta con claridad el conocimiento de la orden que pesaba en su contra y máxime cuando trasgrediendo en su totalidad la misma quebranta la prohibición de aproximación y la prohibición de comunicación dirigiendo insultos contra su ex pareja.

Procede, pues, desestimando el recurso, ratificar la Sentencia apelada en su integridad.

CUARTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio , contra Sentencia dictada con fecha 15.7.2010 en el Procedimiento PA : 200 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.