Sentencia Penal Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 8/2011 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

J A É N

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

DE JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 300 DE 2010

APELACIÓN PENAL Nº 8 DE 2011

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas Sras. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 14

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Enero de dos mil once.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 300/10, por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Carolina, siendo acusado Marcelino , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendido por la Letrada Dª Francisca Siles Heredia. Ha sido apelante dicho acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Francisca Asunción Valenzuela Fernández, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 300/10, se dictó, en fecha 5 de Noviembre de 2010, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO.- Sobre las 14.30 horas del día 17 de Septiembre de 2.009 por una patrulla de la Guardia Civil en el ejercicio propio de la profesión, descubren en una parcela de la pedanía del Guindo de La Carolina, que el acusado había realizado el cultivo de 14 plantas de cannabis sativa que alcanzaban en esos momentos 1,5 metros de altura. Asimismo descubren que en la CALLE000 nº NUM000 de La Carolina el acusado tiene 4 macetas de cannabis sativa, arrojando un pes total de 3.200 gramos de cannabis sativa con un THC de 2,42 %, sustancia que está valorada en el mercado en 9.879,87 euros y que estaba destinada a la venta de terceras personas".

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Marcelino como autor criminalmente responsable de:

- un delito contra la salud pública previsto en el art. 368inciso segundo CP , a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y multa de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días de prisión.

A las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso de los objetos intervenidos y la destrucción de la droga incautada".

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalada para el día 19 de Enero de 2011 en el que tuvo lugar.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado Marcelino como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso segundo, del Código Penal , a la pena de Un Año de Prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Y frente a dicha sentencia se alza la defensa del acusado, alegando como motivos de su recurso de apelación la errónea valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al primer motivo, manifiesta lo siguiente:

1º.- Que no quedó acreditado que las plantas tuviesen una altura de un metro y medio, no constando esta circunstancia en el atestado.

Ahora bien ello en modo alguno influye en los hechos delictivos, pues lo esencial no es la mayor o menor altura de las plantas, sino su peso y éste sí que consta en el atestado como veremos posteriormente.

2º.- Respecto al peso de la sustancia intervenida, se pone en entredicho el pesaje de la misma.

En el atestado elaborado por la Guardia Civil, en la diligencia de reseña de efectos intervenidos al detenido (folio 11 de dicho atestado), aparece, en cuanto al peso de droga intervenida, que en el domicilio de El Guindo, las plantas (14) de marihuana arrojaron 13.400 gramos y en el domicilio de La Carolina, las plantas (4) de dicha sustancia arrojó el peso de 9.800 gramos. En total, 23.200 gramos.

Al folio 34 de las actuaciones, consta el informe del análisis practicado por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, arrojando el peso neto de 3.003 gramos, con un THC de 2'42%. Ciertamente en cuanto a la descripción de las sustancias entregadas, aparece al folio 35, que el peso bruto fue de 3.060 gramos. Según ello, considera el apelante que es imposible que ese peso bruto se traduzca luego en ese peso neto.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se propuso como medio de prueba, entre otros, la pericial del Técnico Analista para ratificar el informe de los folios 34 y 35, en caso de ser impugnados. También propuso la misma pericial la defensa del acusado, a la vez que impugnó el informe-análisis que obra en autos.

En el acto del juicio, el propio acusado reconoció que tenía esas plantas, que en verde eran 23 Kilos y secas 3 Kilos y algo. El técnico analista manifestó que el secado de las plantas se hace en las dependencias de la Policía o de la Guardia Civil, en el lugar de aprehensión, por lo que llegan al laboratorio una vez secas. Ello podría explicar esa escasa diferencia que existe entre el peso bruto y el peso neto. En cualquier caso no hay duda que según el informe pericial, el peso neto de la sustancia fue de 3.003 gramos, y éste es el que debe ser tenido en cuenta a los efectos de los hechos enjuiciados. Por otro lado, es evidente que se incautaron un total de 18 plantas, con un peso importante (23.200 gramos), por lo que partiendo de ese dato es del todo lógico el resultado del peso bruto, una vez secadas las hojas, y consecuentemente el peso neto.

El resto de alegaciones que refiere el apelante en este apartado carecen de contraste probatorio alguno, pues para acreditar los detalles que se ponen de manifiesto, la parte debió proponer una pericial que corroborara sus manifestaciones. Pero ninguna prueba se practicó en orden a desvirtuar la pericial llevada a cabo por el analista, que además ratificó su informe a la presencia judicial mediante la técnica de videoconferencia.

3º.- En este punto, el recurrente alude a la cantidad que debe tenerse en cuenta como consumo diario, reconociendo que si bien la jurisprudencia admite 20 gramos diarios de marihuana y para un acopio de 10 días, según una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de Septiembre de 2005 , "el acopio no puede limitarse a estos días y debe ser referido al período de cosecha". Y añade que teniendo en cuenta que el peso en bruto de la marihuana fue de 3.060 gramos, aplicando los porcentajes de reducción al 50%, es evidente, dice, que la cantidad final nunca sería de 3.003 gramos, sino bastante inferior y por debajo de lo que se exige jurisprudencialmente para que estemos ante un delito contra la salud pública.

Al respecto hemos de tener en cuenta que la marihuana, como derivada del "cannabis", también denominada "Hierba, Grifa, Costo o María", se encuentra incluida en la Lista I y IV, C.U. de 1961, y en la Lista II del Convenio de Viena, llegando el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala Segunda, en fecha 19 de Octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología (informe de 18 de Octubre de 2001), a adoptar el acuerdo de fijar un consumo diario estimado de marihuana en 15 a 20 gramos, y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Según estos parámetros, aceptando que el consumo diario de marihuana fuese para el acusado (circunstancia de consumidor, por otro lado, que no se ha acreditado), de 20 gramos, por cinco días, o incluso por diez días, que sería para un alto consumidor, resultarían 200 gramos de sustancia, como así declaró esta misma Sala en sentencia de 24 de Mayo de 2010 (nº 122, Rollo de Apelación nº 38/10 ), que se cita en la sentencia impugnada.

En el presente caso, teniendo en cuenta la cantidad de marihuana considerada para autoconsumo (200 gramos), y la incautada al acusado (3.003 gramos netos), aunque se redujera a su mitad, resultaría todavía una cantidad muy superior a aquélla.

4º.- Igualmente pone de manifiesto el apelante que si el tiempo que las plantas precisan para su secado puede ser de dos o tres meses, y si se secan en las dependencias de la Guardia Civil, llegando al laboratorio ya secas, resulta que al incautarse las plantas el 17 de Septiembre de 2009 y remitirse a las dependencias de la Subdelegación de Málaga el 24 de Octubre de 2009, no había transcurrido ese tiempo necesario de secado.

Con ello se cuestiona de nuevo el peso de la droga intervenida, basándose en lo que dijo el técnico analista, lo cual no puede servir aquí para concluir que dicho peso fuera distinto del que aparece en el informe pericial.

5º.- Y por último, con el fin de excluir el destino de la droga a la venta a terceras personas, alega la defensa del acusado que no se le ocupó cantidad alguna importante, ni instrumentos utilizados para el tráfico, ni que la Policía tuviera información al respecto, a lo que añade que las plantas se encontraban a la vista, lo que denota, dice, su buena fe.

Sin embargo, tampoco ello es relevante a los efectos que aquí se enjuician, pues en la sentencia de esta Sala de 24 de Mayo de 2010 (antes citada), se declaró que "la cantidad poseída era por sí misma un dato objetivo suficiente para inferir razonablemente que el acusado tenía esa sustancia para dedicarla, al menos en parte, al consumo de terceras personas y por tanto al tráfico ilícito. El Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Junio de 2001 declaró que el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción es lógica y racional".

En definitiva, ningún error se cometió en la instancia al valorar las pruebas practicadas, por lo que se desestima el motivo invocado.

Segundo.- E igual suerte desestimatoria debe correr el relativo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española , pues se practicó prueba suficiente de cargo, de contenido incriminatorio, con respeto de los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 20/2001, de 28 de Marzo , recogida en la de 27 de Septiembre de 2002, que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos caos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( Sentencias de 7 de Abril de 1992 y 21 de Diciembre de 1999 )". Y tampoco existe duda razonable sobre la culpabilidad del acusado que determine un pronunciamiento absolutorio como el que se solicita, y por tanto distinto del que se contiene en la sentencia impugnada.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma en su integridad la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Tercero.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 5 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 300 del año 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.