Sentencia Penal Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 67/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00014/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 67/2010

DPA 1543/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA Nº14/2011

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO

PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 21 de Enero de 2011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 61/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Mariano , nacido el 14-11-1969, natural de Madrid, hijo de Gregorio y de Mª Teresa, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad del 23-3-2010 al 7-5-2010. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Mª Eugenia Hernández Fernández, y dicho acusado representado por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, y defendido por el Letrado D. Angel Ausin Ibañez.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el Art. 368 del CP , de sustancia que causa grave daño a la salud y reputando responsable del mismo en concepto de autor, al acusado Mariano , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.189 €, pago de costas, y decomiso de la sustancia intervenida.

2.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, mostró su conformidad con la calificación jurídica y participación del acusado del Ministerio Fiscal, pero solicitó la apreciación de la eximente incompleta del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.5 de estado de necesidad y la atenuante de drogodependencia del Art. 21.2 .

Hechos

Sobre las 28 h. del día 23-3-2010, el acusado Mariano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido por agentes de la policía municipal en el interior del vehículo matrícula N-.... , cuando manipulaba un paquete que resultó contener 502 gr. de cocaína, con una riqueza del 34,7%, lo que se traduce en 174,19 gr. de cocaína pura.

La mencionada sustancia iba a entregarla el acusado a un tercero no identificado a cambio de 1.500 €.

La cocaína intervenida ha sido valorada en 7.624,87 €, en la modalidad de venta al por mayor.

El acusado es un consumidor habitual de cocaína y cannabis, lo que le produce una merma de sus capacidades volitivas e intelectivas de carácter leve.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del CP, de acuerdo con la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , más favorable para el reo que el Código Penal vigente en la fecha de los hechos. A tal efecto, basta señalar que la horquilla penológica con que se sanciona dicho delito se ha reducido en tres años, es decir, en la actualidad el delito está sancionado con una pena privativa de libertad de 3 a 6 años, frente a la de 3 a 9 años con que se sancionaba el delito de acuerdo con el Código Penal anterior a la reforma.

Por lo demás, ninguna duda cabe que el transporte de sustancia estupefaciente o la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, es una de las conductas sancionadas en el Art. 368 del CP .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, de acuerdo con el Art. 28 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara, se concreta en:

Las declaraciones de los policías municipales, vertidas en el plenario y de las que se desprende cómo el acusado, después de ofrecer a un tercero "un tiro de cocaína" que no aceptó, se dirigió a su vehículo y empezó manipular el paquete, que luego se le intervino, con la finalidad de extraer una dosis de cocaína.

2) La naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia, se ha acreditado a través de la prueba pericial efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante al f. 40 y que no ha sido impugnada.

3) El reconocimiento de los hechos efectuada por el propio acusado tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario.

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante analógica prevista en el Art. 21.7 en relación con el Art. 21.1 y 20.2 del CP .

Así se desprende de las manifestaciones del propio acusado y de las declaraciones de los agentes, en la medida en que pudieron apercibirse de cómo el acusado pretendía consumir cocaína en el momento en que fue sorprendido con el paquete que contenía la totalidad de la sustancia.

También se ha contado con el resultado de un informe analítico de orina, efectuado el 25-3-2010 y que ha dado positiva a cocaína (f.32). Asimismo se ha practicado un informe por el Instituto Nacional de Toxicología sobre una muestra de cabello, que arrojado el resultado de consumo repetido de cannabis y cocaína en los últimos 7-8 meses anteriores al corte del cabello, que según el informe se llevó a efecto el 12-4-2010.

Por último, se ha incorporado al rollo de sala un informe del CAD de Villaverde (f.33), en el que se refleja que el acusado inició un primer tratamiento debido a los problemas de consumo de sustancias en el mes de Febrero de 2006 que abandonó posteriormente, y que lo reinició en el mes de Mayo del presente año, con un diagnóstico de trastorno por dependencia a alcohol, cocaína y cannabis y en el que continuaba en la fecha del informe (16-11-2010) con una evolución favorable, lo que fue ratificado por la psicóloga del centro en el acto del plenario.

Todas esas pruebas son suficientes para justificar la apreciación de la atenuante mencionada, aunque es más correcto que se encardine como una atenuante analógica, que como un atenuante del Art. 21.2 , pues no puede afirmarse que los hechos los cometiera a consecuencia de su grave adicción a las sustancias.

Por el contrario, debe decaer la eximente incompleta de estado de necesidad también invocada por la defensa. Según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, el estado de necesidad es muy difícil de apreciar en delitos contra la salud pública, pues a la hora de valorar los intereses en juego no puede sostenerse que el mal causado, que atenta contra la salud pública, no sea mayor que el que se trata de evitar.

Además, en el presente caso, resulta que según documentación aportada en el plenario el acusado se halla al corriente del pago de sus deudas, por lo que en su momento bien podía haber interesado un aplazamiento de la deuda que mantenía con la Seguridad Social, como lo ha hecho con posterioridad y con resultado positivo, (f. 70 a 72).

En orden a la individualización de la pena y en atención a que el acusado ha reconocido los hechos y que concurre esa atenuante de drogadicción, se considera adecuado aplicar la pena mínima dentro del tipo básico, y por tanto la de 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga.

CUARTO.- A tenor del Art.123 del Código Penal , deben imponerse las costas del procedimiento.

Fallo

Condenamos al acusado Mariano , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las siguientes penas:

TRES años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Multa de 7.624,87 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago.

Asimismo, el acusado deberá abonar las costas del procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid a 11 de Febrero de 2011. Doy fe.